昆明建发房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云01民终2564号

上诉人（一审被告，反诉原告）：昆明建发房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市五华区滇缅大道2589号建发曦城商业广场A座6楼601室。

法定代表人：薛有吉，董事长。

委托诉讼代理人：李明全、洪丽娜，上海协力（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告，反诉被告）：云南林柏园林绿化工程有限公司，住所地昆明市西山区环城西路577号社会科学院大楼5层H号。

法定代表人：林柏强，总经理。

委托诉讼代理人：高航，云南事兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴高峰，该公司工作人员。

上诉人昆明建发房地产开发有限公司与被上诉人云南林柏园林绿化工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初12210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日受理此案后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人昆明建发房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二项，第三项，依法改判支持其一审反诉请求。其上诉的主要事实及理由为：一审认定事实错误，对施工合同约定视而不见，直接适用合同法第283条的规定是错误的，施工合同是有效的，上诉人逾期付款不能成立被上诉人顺延工期的理由，一审认定顺延工期可量化为360天与事实及法律规定不符，被上诉人未依据合同要求开具发票导致付款条件不具备，上诉人有权不付工程款，逾期竣工的事实被上诉人应承担违约责任，上诉人的反诉金额有合同依据应当予以支持。综上，请求二审法院查清事实依法改判。

被上诉人云南林柏园林绿化工程有限公司答辩称，认可一审判决结果，请求予以维持。

云南林柏园林绿化工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款2627200.21元；2、判令被告支付原告保修金1205982.69元；3、判令被告承担原告实现债权的费用60000元。

昆明建发房地产开发有限公司提出反诉请求：判令反诉被告支付反诉原告工程逾期竣工违约金3140598.269元。

一审法院经审理确认的本案事实：2014年1月20日原、被告签订《A4地块园林景观工程施工合同》，约定被告将昆明市黑林铺城中村改造项目A4地块园林景观工程发包给原告施工；本工程工期为60日历天，暂定开工日期2014年1月20日，具体开工日期以监理发出的开工令为准；本合同工程价款暂定为1290万元；本工程实行工程量清单计价，采用综合单价包干，工程量按实结算；工程进度款按月拨付，当月25日前上报，每月进度款按当月经核定实际完成合同工程款的60％于次月10日前拨付；竣工验收合格交付使用，原告提供完整有效的结算资料且竣工结算办理完毕后，十个工作日内被告支付至工程结算总价的90％，余下的10％作为保修金，保修期为两年，其中保修期开始起算满一年后支付5％，保修满后支付剩下的5％；在原告向被告开具并提供相应的发票及相关资料后，被告履行付款义务，否则，由于原告未能及时开具并提供发票导致被告付款延误，被告不承担责任，原告开具并提供的发票必须符合国家财务及税务相关规定；现场签证按时间顺序整理编号，需用图形说明的应附正规的简图及签证时间、原因、范围、内容、工程量、单价等，超过施工期限补签的现场签证单属无效资料，不得作为工程结算的依据；工程保修期按被告验收合格次日起计算保修期；原告未按合同约定时间竣工或交付工程，每延误一天，原告按10000元/天累计计算支付被告违约金，超过7天以上的，被告还有权要求原告按本工程结算总价款的1％承担违约责任；被告不按合同约定的时间支付原告工程进度款和结算后的剩余款项，超过60天以上的由被告按同期银行贷款利率和实际延误天数支付原告利息，原告不能因被告延期付款而停工、罢工；若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追溯债务产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用；本合同约定应由原告承担的违约金、赔偿金、损失等相关费用，原告同意被告直接按合同约定执行，在履约保证金和工程款项中扣除，不足抵扣的，原告同意在被告发出通知后7日内支付给被告，逾期由原告按被告通知金额的日千分之三承担违约责任，因被告行使本条款约定而减少支付给原告的工程款，原告同意被告不承担违约责任。被告支付工程进度款的情况如下：1、2014年3月22日原告向被告申请于2014年3月25日前支付工程进度款，2014年4月29日被告审核同意支付900000元。同年5月15日被告支付原告工程进度款867960元。2、2014年4月22日原告向被告申请于2014年4月25日前支付工程进度款，同年5月15日被告审核同意支付518000元。同年5月30日被告支付原告工程进度款499559.20元。3、2014年5月24日原告向被告申请于2014年5月25日前支付工程进度款，同年6月7日被告审核同意支付3240000元。同年6月12日、6月24日、7月2日被告分别支付原告工程进度款1000000元、500000元、1624656元。4、2014年6月24日原告向被告申请于2014年7月10日前支付工程进度款，同年7月17日被告审核同意支付1480000元。同年8月7日、8月29日被告分别支付原告工程进度款1000000元、427312元。5、2014年8月25日原告向被告申请于2014年9月10日前支付工程进度款，2014年10月被告审核同意支付98000元。2015年4月30日被告支付原告工程进度款94511.20元。6、2015年1月8日原告向被告申请于2015年2月10日前支付工程进度款，2015年2月11日被告审核同意支付。本案讼争工程的竣工验收合格证明书载明开工日期为2014年3月1日，竣工验收日期为2015年2月25日。2015年9月7日被告接收了本案讼争工程。2017年2月20日案外人福建昇华工程造价咨询有限公司向被告发出的审核结果通知书载明其对本案讼争工程结算进行审核，审核结果为12059826.90元。原、被告在上述审核结果通知书上签章。原告因本案聘请律师支出律师代理费60000元。迄今被告尚欠原告工程款2627200.21元，未支付保修金1205982.69元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同引起的诉讼纠纷。原、被告签订的《A4地块园林景观工程施工合同》系双方当事人真实意思表示一致的结果，不违反我国有关法律法规和社会公共利益，依法成立并生效。合同约定工程进度款按月拨付，当月25日前上报，每月进度款按当月经核定实际完成合同工程款的60％于次月10日前拨付。按被告支付工程进度款的时间，其累计逾期360天。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。合同约定工期为60日历天，2014年3月1日开工，顺延360天后，2015年4月24日工期届满。2015年2月25日本案讼争工程竣工验收，故原告未逾期竣工，故一审法院对被告的反诉请求不予支持。合同约定竣工验收合格交付使用，原告提供完整有效的结算资料且竣工结算办理完毕后，十个工作日内被告支付至工程结算总价的90％，余下的10％作为保修金，保修期为两年，其中保修期开始起算满一年后支付5％，保修满后支付剩下的5％；工程保修期按被告验收合格次日起计算保修期。2015年2月25日本案讼争工程竣工验收，2017年2月20日的审核结果通知书明确本案讼争工程结算金额为12059826.90元，故被告应支付原告工程款2627200.21元、保修金1205982.69元。合同约定在原告向被告开具并提供相应的发票及相关资料后，被告履行付款义务。该约定仅系履行顺序的约定，而不能否定债务。故一审法院对被告依该约定不予支付款项的抗辩不予采纳。合同约定若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追溯债务产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用，故一审法院对原告主张的律师代理费予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，判决：一、由本诉被告昆明建发房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告云南林柏园林绿化工程有限公司工程款2627200.21元、保修金1205982.69元，合计3833182.90元；二、由本诉被告昆明建发房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告云南林柏园林绿化工程有限公司律师代理费60000元；三、驳回反诉原告昆明建发房地产开发有限公司的诉讼请求。

二审中，双方对一审确认的事实均无异议，本院依法予以认定。

上诉人提交以下新证据：1、监理工程师通知单，2、折抵物业服务明细及凭证，3、工期延误薪酬损失，4、建设工程造价咨询合同，5、说明，上述证据欲证实被上诉人违约行为导致工期延误，上诉人产生实际损失且未放弃主张损失的权利。被上诉人质证认为，对上述证据真实性均不予认可。本院经审查认为，证据1真实有效，本院予以认定，证据2至5与本案争议无关联性，本院不予采信。

被上诉人提交以下新证据：1、工程造价咨询报告单，2、工作联系单，3、工程延期申请表，4、工程往来文件记录簿，5、灯具安装报验申请表，6、欠款明细，7-8、银行客户回单，9、发票签收单，10、增值税发票。上述证据欲证实因上诉人的原因导致施工延期，被上诉人向上诉人申请工期延期，上诉人已签收认可，上诉人按延期后的工期进度在支付工程款，被上诉人签收了上诉人开具的工程款发票。上诉人质证认为，对第1、6、7、8、9、10的证据真实性认可，但认为与本案争议无关，对第2、3、4、5证据真实性认可，本院经审查认为，上述证据经核对原件均真实有效，但对证据证明效力的评判将的下文予以综合论述。

归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人的上诉主张是否成立？

本院认为：民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定积极履行，在合同履行过程中双方均应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行互相协助、通知等义务，经双方协商一致可以变更合同履行内容。二审中，首先，双方对一审认定上诉人应向被上诉人支付工程款2627200.21元，保修金1205982.69元，合计3833182.90元均无异议，本院依法予以确认。其次，上诉人主张因被上诉人违约行为导致工期延误应依据合同赔偿违约金，被上诉人抗辩认为，工期延误系由上诉人的原因造成，并且对于工程延误的问题双方已进行过交涉，其不应承担违约责任。对此，根据审理查明的事实，本案工程开工日期为2014年3月1日，合同约定的工期为60天，但实际上工程竣工验收时间为2015年2月25日，工程确实存在延期的事实。现对于导致工程延期的原因，双方各执一词，从双方合同履行的情况来看，工程延期近一年时间远远超出合同约定的60天工期，期间被上诉人向上诉人发出过关于工程延期的联系单及申请表，而上诉人在延期的时间内亦根据上诉人的申请多次分别向被上诉人支付工程进度款，现工程已竣工验收上诉人亦接收使用，在此履行过程中双方均未对工程延期的问题产生争议导致合同未能履行，故本院认为双方已以各自对合同的实际履行行为对工程延期达成一致，上诉人主张系被上诉人的违约行为导致或被上诉人抗辩系上诉人的违约行为导致均没有证据证实，本院均不予采信。至于上诉人主张其不应支付律师费的问题，因双方合同对该费用的承担有明确约定，故一审认定上诉人应支付律师费并无不当，本院依法予以确认。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37945元，由上诉人昆明建发房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　王思予

审判员　　杨　雪

审判员　　邓林春

二〇一八年八月十四日

书记员　　罗　超