周国平、鲁时生建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终11227号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月27日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

委托诉讼代理人：凌利华，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阙市业，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1963年4月3日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

委托诉讼代理人：高少博，湖南岳州律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南电子科技职业学院，住所地湖南省长沙市望城区旺旺西路158号。

法定代表人：李俊才，董事长。

委托诉讼代理人：潘灿，女，1987年1月19日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：湖南旺丰园林建设有限公司，住所地湖南省长沙市望城区格塘镇柏叶村27组（周勇私房）。

法定代表人：陈思，总经理。

委托诉讼代理人：廖倍，女，1992年9月8日出生，汉族，住湖南省耒阳市，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：刘美诗，男，1952年7月29日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

委托诉讼代理人：高少博，湖南岳州律师事务所律师。

上诉人***、***、湖南电子科技职业学院（以下简称电子科技学院）与被上诉人湖南旺丰园林建设有限公司（以下简称旺丰园林公司）、刘美诗建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：变更一审判决第一项为刘美诗、***向***支付工程款919,445.25元（欠付合同余款683,626.25元＋增项235,819元）及利息（利息以919,445.25元为基数，按照同期同类全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算自2019年9月30日起至实际付清之日止）；撤销一审判决第四项；维持一审判决第二、三项。本案一审、二审的诉讼费用由四被上诉人承担。事实和理由：一审判决遗漏重要证据，其直接以***未提交增加工程量劳务费用的证据而不予支持***所主张工程款235,819元，并对***所提交增项的相关证据未采信及理由未予以任何分析，属事实认定不清。

刘美诗、***辩称：本案增加的工程量并非上诉人***施工完成，且所对应的工程款已经向实际施工方支付完毕。一审判决对该部分事实的认定准确。

旺丰园林公司辩称：一审判决对于增加工程量所主张的工程款不予支持是正确的。首先***并未提交证据证明该部分工程量工程价款，也不能证明该部分由其实际施工完成。其次***与***劳务清包协议中约定的部分工程量***并未实际施工，该部分工程价款理应从合同价款中扣除。另外***在外拖欠诸多建筑器材租赁费用，已有部分法院受理材料商起诉旺丰园林公司的诉讼，其中在宁乡市法院审理的（2020）湘0124民初2321号案件***因本项目拖欠的材料款金额达到50万元，在岳麓区人民法院也有相同或类似的费用，如上诉法院判决旺丰承担付款责任，上述款项也应当在***工程款中予以扣除。

电子科技学院辩称：我方依法发包给旺丰园林公司，与***没有直接联系。

***上诉请求：请求撤销一审判决，并改判驳回***的诉讼请求；判令由***承担本案一审、二审全部案件受理费。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，***未按照《建设清包合同》约定完成案涉28#宿舍楼的工程，已构成违约，就未完成的部分工程量所对应的工程款应当从总工程款中予以扣除；2、因***违反《建设清包合同》约定，未按约完成案涉工程，也未及时发放民工工资，导致***已经垫付民工工资298,000元，该部分工资应当从总工程款予以扣除；3、***未提供任何证据证明其已经完成所有的工程项目，也未提供工程项目完工结算单，一审法院对此却予以认可，不符合法律规定。

***辩称：一、一审认定“***已按约完成涉案工程”正确，***主张扣除相应的款项无任何事实依据；1、***在本案起诉之前从来向***要求抵扣外墙GRC线条、外墙油漆等款项；2、涉案项目已于2019年9月使用，涉案项目已竣工验收，***并未提供证据证明***未完成涉案工程的证据；3、***承包工程范围仅包括涉案工程土建部分劳务项目以及提供机械设备等，外墙GRC线条、外墙油漆工程是属于装饰装修工程，***、刘美诗也从未要求和安排***进行施工，外墙变更事项***也不知晓。4、涉案工程未结算是因为***、刘美诗以各种理由进行推脱。二、***主张扣除垫付农民工工资298,000元是无任何事实依据的，原审不予采纳完全正确。

旺丰园林公司述称：一审庭审中***提供了三位证人和某外墙装饰合同，上述证据可以证明***并未按照劳务清包协议完成合同约定的全部内容，未完成的工作内容有1、没有对屋面进行找平；2、没有完成杂项工程明沟散水工程；3、没有完成外墙面装饰装修粉刷工程；4、没有完成外墙面的瓷砖铺贴；5、没有完成合同约定的ＧＲＣ装饰角线工程，涉案工程的现实状况可以看到28栋的外墙没有铺贴瓷砖仅仅刷了油漆，***提供的证据与现实情况相吻合，法院应当酌情将上述未完成的工程价款予以扣除。

电子科技学院述称：我方依法发包给旺丰园林公司，所以与***没有直接的关系，我方并不欠付旺丰园林公司工程款。

刘美诗述称：同意***的上诉意见。

电子科技学院上诉请求：请求撤销一审判决第三项内容，并依法予以改判；本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误且程序违法，***未提出要求电子科技学院在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，但法院在未查清事实的情况下超出***的诉讼请求，电子科技学院对旺丰公司的未付款无法确定，且部分工程款还未到期，并不欠付旺丰公司的工程款。

***辩称：1、一审程序不存在违法，判决未超出***的诉讼请求。2、一审庭审中对于电子科技学院的工程款的支付情况进行了审理，电子科技学院既未对工程款支付情况提供任何证据，且在庭审中审查时回避审查。

旺丰园林公司述称：电子科技学院的上诉意见是正确的，一审中***未提出要求电子科技学院在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，其主张电子科技学院、旺丰园林公司、***共同将工程发包给***，一审法院也没有查清发包人与总承包人旺丰园林之间的付款情况，也未向电子科技学院释明需要电子科技学院就是否欠付旺丰园林公司工程款予以举证。整个庭审中根本没有涉及到基础事实、总工程款、已付工程款、未付工程款的审理，有庭审笔录可以予以佐证。事实上电子科技学院对旺丰园林公司的已付款截止今天达到1500多万元，具体金额还需要电子科技学院、旺丰园林公司、***、刘美诗三方予以核对。在***没有变更诉讼请求的情况下一审法院也没有查清欠付工程款数额的情况下就此认定发包人在欠付工程款范围内承担连带责任是欠妥的。

***、刘美诗述称：对于电子科技学院的上诉没有异议。

***向一审法院起诉请求：1．判令刘美诗、***、旺丰园林公司、电子科技学院向***支付工程款1269445元及利息40977元（暂计算至2020年6月2日，之后的利息以1269445为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至该款实际清偿之日止；（以上两项合计1310422元）2．请求判令本案诉讼费、保全费用等由刘美诗、***、旺丰园林公司、电子科技学院承担。

一审法院认定事实：2019年1月18日，旺丰园林公司与刘美诗、***签订了《“湖南电子科技职业学院”新校区三期（28#栋）建设工程内部承包合同》，由刘美诗、***承包电子科技学院新校区三期（28#栋）的建安工程。2019年1月28日，刘美诗、***作为甲方，***作为乙方，双方签订《建设清包合同》约定，将电子科技学院新校区三期（28#栋）的建安工程发包给***，承包范围为工程采用包工不包料，包机械设备、钢管、竹跳板、模板、防护、木方、钉、铁丝等，承包方按发包人认可的设计图纸施工，承包范围按施工队表永图的全部内容、设计说明、合同指定范围等所有内容。合同价格按建设面积13621.74平方米，另加标准层整层面积一半计算，单价为450元/㎡；超深部分按图纸，超过设计图纸基础部分的工程量，按定额工价计价下浮8%计算。付款方式为每完成一层支付一次，按已完成工程量的80%支付，封顶后所有班组已完成的，将班组工资全部结清。合同签订后，***组织人员进场施工，电子科技学院于2019年9月底启用新校区三期（28#栋）房屋。另查明，1、《建设清包合同》约定“合同价格，本工程按建设面积13621.74平方米，另加标准层整层面积一半计算，单价为每平方450元”，当事人在开庭审理中对“另加标准层整层面积一半计算”均解释为：因涉案工程为六层，六层以上为闷顶层，该面积计算为13621.74㎡÷6÷2＝1135.145㎡，总建筑面积为13621.74㎡＋1135.145㎡＝14756.885㎡。所以，总工程款为14756.885㎡×450元/㎡=6,640,598.25元；2、经***与刘美诗、***签字确认的《***工资》载明，截止2019年9月10日，刘美诗、***向***支付工程款共计5,606,972元；3、2019年9月12日，刘美诗、***经旺丰园林公司支付***下属班组的民工工资350,000元；4、本案审理过程中，***就变更、增加部分工程等申请工程造价鉴定后，撤回了工程造价的鉴定申请。

一审法院认为，旺丰园林公司承接电子科技学院的新校区三期28#栋的建设工程项目，通过内部承包的方式转包给刘美诗、***。刘美诗、***与***签订建设清包合同，将涉案项目的劳务部分交由***施工，工程完工后，刘美诗、***应按合同约定支付工程款。一、关于刘美诗、***欠付***工程款的金额及增加工程量的问题。刘美诗、***辩称除直接支付工资5,606,972元工程款外，还垫付了民工工资298,000元、委托旺丰园林公司支付工程款350,000元，共计6,254,972元及增加的工程量并非***施工完成，且所对应的工程款已经向实际施工方支付完毕；经查，刘美诗、***辩称垫付的民工工资298,000元，包括卢芳强的工资61,000元，何波、马王四、周苗的借款及工资共计130,000元，曾黎的劳务款107,000元；对于卢芳强的工资61,000元，***陈述该款尚未实际支付；对于何波、马王四、周苗的借款及工资共计130,000元，刘美诗陈述收款人承诺该款最后在增加部分的工程款里扣除，经查，其中80,000元的工资未提交转账凭证，且未与***确认是否属于增加工程的款项，另50,000元属于借款；对于曾黎的劳务款107,000元，一审法院作出的（2020）湘0112民初1399号民事判决书认定是***将泥工部分变更及增加工程交由曾黎施工所产生的工程款；所以，刘美诗、***主张垫付民工工资298,000元的该辩解意见，一审法院不予采纳。刘美诗、***辩称委托旺丰园林公司支付工程款350,000元，因该款的支付均有民工签字并已实际支付，且***陈述该款没有包含在与刘美诗、***签字确认的《***工资》表内，对于刘美诗、***的该辩解意见，一审法院予以采纳。刘美诗、***辩称***未按照合同约定完成案涉28号宿舍楼的工程，就未完成的部分工程量所对应的工程款，应从总工程款中予以扣除的问题，经查，刘美诗、***既未提交证据证明向***送交涉案工程外墙变更为涂料的工程联系单，又未提供该项工程的劳务费用，故对刘美诗、***的该辩解意见，一审法院不予采纳。有关增加工程量等问题，***撤回对变更及增加部分工程造价的鉴定申请，且未提交证据证明该工程量的劳务费用，一审法院对该部分工程量的劳务费不予支持。所以，经计算，刘美诗、***应向***支付剩余的工程款为683,626.25元（6,640,598.25元－5,606,972元－350,000元=683,626.25元）。二、关于欠付工程款的利息问题。***与刘美诗、***签订的《建设清包合同》，未对欠付工程款利息的计付标准进行约定，***主张按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算，于法有据，一审法院予以支持。当事人对工程款的付款时间约定不明，经查，涉案工程于2019年9月底已交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条的规定，一审法院酌定从2019年9月30日起计息。三、关于本案当事人之间的法律关系问题。旺丰园林公司将涉案工程以内部承包的形式转包给刘美诗、***施工，刘美诗、***又将涉案工程部分分包给没有资质的***，旺丰园林公司在本案中存在过错，应对欠付***的债务承担连带清偿责任。电子科技学院未向旺丰园林公司足额支付全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，电子科技学院应在欠付工程款的范围内向***承担付款责任。故对刘美诗、***、旺丰园林公司及电子科技学院有关合同效力及相对性的辩解意见，一审法院不予采纳。综上所述，对于***请求判令刘美诗、***、旺丰园林公司及电子科技学院向其支付工程款1,269,445元及利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限刘美诗、***在本判决生效之日起十日内向***支付工程余款683,626.25元及利息（利息以683,626.25元为基数，按照同期同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算自2019年9月30日起至实际付清之日止）；二、湖南旺丰园林建设有限公司对刘美诗、***的上述债务承担连带清偿责任；三、湖南电子科技职业学院在欠付湖南旺丰园林建设有限公司的工程款范围内对刘美诗、***的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8,297元，财产保全费5,000元，共计13,297元，***负担2,979元，刘美诗、***、湖南旺丰园林建设有限公司共同负担10,318元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

二审中，***、刘美诗向本院提交了以下证据：《合同书》、银行卡交易明细、现金账。拟证明因***无法按时完成外墙铺砖的工程，由旺丰园林公司变更调整，外墙铺砖改为油漆，与卢盛涛、傅森保签订《合同书》。说明***并非外墙装饰的实际施工者，案涉的工程款应当从总工程款当中予以扣除。旺丰园林公司对上述证据质证认为：三性予以认可。上述证据涉及到内外墙的粉刷以及油漆，可以证明***没有按照劳务清包合同第三条承包范围第二款第七项约定的外墙乙方负责粉刷，以及第八项约定的外墙面和屋顶安装GRC装饰角线工程及外墙陶土砖铺贴。项目的现状也是仅有油漆并未铺贴瓷砖，是相互予以佐证的。人民法院应当根据***与案外人签订的合同计算该部分工程价款并在***工程款中予以扣除，否则与事实不符，也有违公平。电子科技学院对上述证据质证表示：三性无异议。***对上述证据质证认为：三性均有异议。1、其并不属于二审中的新证据，其在一审庭审结束前就已经产生；2、如果该合同由***完工，该合同中签订时间为2019年6月25日，合同工期是50天完工，根据本案实际完工日期9月，***完全有能力有时间完成该工程；3、该油漆的工程是属于装饰装修工程并不属于***的承包范围内；4、其所主张扣减的工程款数额与***的承包方式、范围不一致。承包的范围为内墙涂料、外墙油漆，承包方式为包工包料，***仅包工不包料，该数额并不能抵扣***所主张的工程款。

旺丰园林公司提交了以下证据：宁乡市人民法院传票及相应诉讼资料，拟证明***在外以旺丰园林公司名义拖欠材料款，如法院判决旺丰园林公司承担责任，上述款项理应在***工程款中予以扣除。***对上述证据质证认为：1、该份证据不属于二审新证据，该证据在一审时已经产生；2、对该份证据的关联性以及证明目的有异议。该份证据不光是旺丰园林公司作为被告，***也是被告，达不到旺丰园林公司所证明的***拖欠供应商的材料款导致旺丰园林也作为被告的目的，且该份证据与本案审理的旺丰园林公司拖欠***工程款没有任何关联。***、刘美诗对上述证据质证认为：三性无异议。该组证据所证明的事实与一审中***的诉讼请求不一致，***在本案中所提交的证据还存在私刻公章，在该行为之后所产生的证据不能再作为本案的证据。电子科技学院对上述证据质证表示：没有异议。本院认为，***、刘美诗二审提交的证据不属于二审新证据，旺丰园林公司的上诉未按照要求在指定期限内预交上诉案件受理费，对于旺丰园林公司的上诉已按旺丰园林公司自动撤回上诉处理，并且其提交的证据达不到其证明目的，综上，***、刘美诗、旺丰园林公司二审提交的证据本院不予采信。

本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：电子科技学院与旺丰园林公司签订《湖南省建设工程施工合同》后，旺丰园林公司与***、刘美诗签订了《湖南电子科技职业学院新校区三期（28#栋）建设工程内部承包合同》，通过内部承包的方式转包给***、刘美诗，之后***、刘美诗又将承建的涉案工程的劳务部分交给***施工，涉案项目已经投入使用，***有权要求按照合同约定支付工程价款。***、刘美诗主张***未完成的部分工程量所对应的工程款，应从总工程款中予以扣除，但未提交涉案工程外墙变更为涂料的工程联系单及劳务费用，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。关于刘美诗、***垫付给民工的工资298,000元是否应当从总工程款中予以扣除的问题。一审法院经审理查明卢芳强的工资***尚未实际支付，何波、马王四、周苗的借款及工资中80,000元的工资未提交转账凭证，且未与***确认是否属于增加工程的款项，另50,000元属于借款。曾黎的劳务款107,000元已经认定是***将泥工部分变更及增加工程交由曾黎施工所产生的工程款，刘美诗、***主张其已经垫付的民工工资298,000元应当在总工程款中予以扣除，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，电子科技学院未提供充分证据证明已经向旺丰园林公司足额支付全部工程款，故电子科技学院应在欠付工程款的范围内向***承担付款责任。故电子科技学院主张一审法院判决其在欠付工程款范围内承担连带责任超出***的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，***、***、电子科技学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16,594元，由***负担5,531.3元、***负担5,531.3元、湖南电子科技职业学院负担5,531.3元。

本判决为终审判决。

审判长　　柳江**

审判员　　符建华

审判员　　刘　刚

二〇二一年三月三十日

法官助理范璐

书记员叶慧灵