湖南云东建设工程有限公司、长沙市雨花区鹏飞橡胶石棉经营部承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣03民终465号

上诉人（原审被告）：湖南云东建设工程有限公司，住所地长沙市雨花区。

法定代表人：蒋小云，总经理。

被上诉人（原审原告）：长沙市雨花区鹏飞橡胶石棉经营部，住所地长沙市雨花区。

经营者：钱彦军。

委托诉讼代理人：周先冬，湖南琨霖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗琴婧，湖南琨霖律师事务所律师。

第三人：江西阿尔法高科药业有限公司，住所地江西省上栗县彭高镇。

法定代表人：缪志毅。

委托诉讼代理人：缪庚良，员工。

上诉人湖南云东建设工程有限公司因与被上诉人长沙市雨花区鹏飞橡胶石棉经营部承揽合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南云东建设工程有限公司法定代表人蒋小云，被上诉人长沙市雨花区鹏飞橡胶石棉经营部经营者钱彦军及其委托诉讼代理人罗琴婧，第三人阿尔法公司委托诉讼代理人缪庚良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人湖南云东建设工程有限公司上诉请求：一、请求撤销上栗县人民法院（2019）赣0322民初765号民事判决书的第一、二项判决，改判为：“上诉人向被上诉人支付工程款143,006.82元”。二、判决被上诉人承担“被业主方扣除的质保赔偿金25,000元”。三、一审案件鉴定费10,000元由被上诉人承担。四、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以存在争议的鉴定意见解决争议焦点，存在逻辑错误，造成事实认定错误。鉴定机构在存在三种鉴定方式的情况下采纳了按保温外径进行鉴定，直接行使了法院的裁判权。庭审中鉴定人没有出庭接受当事人的质询，对鉴定意见进行解释，属于程序违法，鉴定意见不能作为证据使用。按照国家标准《通用安装工程工程量计算规范》GB50856-2013附录M刷油、防腐蚀、绝热工程中M.8，第158页第二项，管道绝热计量方法计算得出工程造价应为373,369.82元。二、阿尔法公司在一审庭审已经证明工程质量确有问题，因保温达不到要求而拒绝验收。上诉人没有对被上诉人的工程进行验收，而阿尔法公司只对工程量验收并未认可工程质量。该工程因质量问题直至2018年8月底阿尔法公司扣除25,000元质保补偿金后才进行验收认可。一审法院因上诉人放弃质量鉴定而不认定质保金由被上诉人支付，与合同法的规定不符，被上诉人应赔偿其施工工程质量问题和缺陷给上诉人造成的直接损失。三、因该工程质量问题、工程验收的拖延、工程款结算的不及时，上诉人因此合同纠纷被冻结50万元，在经营上造成了严重损失。双方就结算造价金额存在争议，工程没有经过竣工验收，上诉人不应承担逾期付款违约责任。四、工程造价的鉴定是由被上诉人发起申请的，且鉴定结论上诉人不予认可，鉴定人没有出庭接受当事人质询，不能作为证据使用，一审案件鉴定费10,000元应由被上诉人承担。

被上诉人长沙市雨花区鹏飞橡胶石棉经营部辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1．被上诉人申请鉴定的前提是涉案保温工程于2018年2月完成施工，第三人就该工程与被上诉人核对并签字认可后，涉案工程投入使用。2019年5月21日一审开庭时上诉人主张涉案工程没有验收，且不按合同约定支付价款，应当由有资质的鉴定公司对涉案工程造价进行审计鉴定，据此被上诉人向一审法院申请对涉案工程进行鉴定。2．鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，鉴定结论应当具有唯一性。在2020年3月13日，鉴定公司出具了《关于江西阿尔法高科药业有限公司设备管道及冷库保温工程鉴定意见书》（征求意见稿），但被上诉人并没有提出任何书面异议。上诉人在收到鉴定意见稿正稿后也没有向一审法院申请鉴定人员出庭接受质询，只是对鉴定意见发表了质证意见。因鉴定结论符合客观事实，鉴定机构及鉴定人员具有法定资质，鉴定程序合法，上诉人的质证意见不符合合同约定和客观实际，一审法院未予采纳。鉴定结论应当具有唯一性，如果涉案工程的鉴定意见出具三个鉴定结论，将达不到申请鉴定的目的。二、关于案外人扣除上诉人25,000元质保补偿金。1．被上诉人没有收到函告通知。被上诉人不是上诉人提交两份函告的双方当事人，第一份函告是第三人扣除了案外人质保金25,000元，第二份是案外人扣除了上诉人25,000元，被上诉人从来没有收到过此函告，与被上诉人无关。2．涉案合同已经对竣工后的工程质量进行了约定，在合同规定的保修期内对工程实施按照工程质保书无偿保修（人为损坏除外）。涉案工程的管道和保温工程是同时进行的，经常会有工人在施工时踩踏保温设备的情况出现，即人为损坏，不属于保修的范围内。且上诉人从未通知过被上诉人对涉案工程进行维修。3．上诉人放弃了进行质量鉴定，上诉人认为涉案工程确有质量问题，应当经司法鉴定后再由法院依法判决。涉案工程已经投入使用，而上诉人放弃进行质量鉴定，视为对自己权利的放弃。三、关于上诉人应当支付逾期的损失和鉴定费用。1．关于逾期付款损失问题。被上诉人全部履行了合同义务，上诉人违反合同约定不支付工程价款的行为，严重损害了被上诉人利益。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条之规定，一审法院按照中国人民银行同类同期贷款利率计算逾期付款损失，系适用法律正确。2．关于鉴定费的问题。上诉人对于经第三人验收且投入使用的工程拒不验收结算，违反了合同的约定和诚实信用原则，应当承担鉴定费用。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判，以维护当事人合法权益。

第三人阿尔法公司述称，该案系上诉人与被上诉人之间的事情，与其没有事实上的关联。

长沙市雨花区鹏飞橡胶石棉经营部向一审法院起诉请求：1．依法判决被告立即支付原告工程款本金453,137元，利息22,028元，共计475,165元，庭审中变更为工程款本金460,866元，利息22,007元（利息算至起诉之日止）共计482,873元；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系从事橡胶、石棉、保温、防水材料销售的个体工商户。2017年9月18日，原、被告签订了关于江西阿尔法高科药业有限公司设备、管道及冷库保温工程的《安装工程补充合同》，合同对工程名称、工程地点、增加的工程项目内容、工程结算、承包方式、选材与质量约定、施工工期、双方的主要责任、工程质量及验收、工程价款支付与结算、违约责任、争议解决、合同份数及生效条件等进行明确约定。合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，受被告委托原告与第三人的项目监理和经理对原告的施工量进行了测量，对耗材进行了清点核对并签字确认。根据合同约定，被告应于2018年2月7日支付工程款704,265元的97%即683,137元，但被告仅支付了230,000元，尚欠453,137元；同时工程款的3%即质保金21,128元，应于2019年2月5日付清。原告多次向被告催要未果，故依法提起诉讼。

一审法院认定事实：2017年9月18日，原、被告分别作为甲乙方签订了关于阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程的《安装工程补充合同》，被告云东公司将其承揽的从案外人长沙今朝科技股份有限公司转包的第三人阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程发包给原告施工。合同约定：一、工程名称：阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程；二、工程地点：江西省萍乡市阿尔法公司；三、增加的工程项目内容：设备、管道及冷库保温工程；四、工程结算：1、保温工程相关计价基础；（1）包工包料，按工程结算单价参照表中各材料及分项单价进行核算。附件中没有明确的，则按双方协商价格，或依据附件单价；附件中没有的单价按当前市场单价进行核算；（2）附件中，规格、材质相同的材料，单价不分区域，均需一致。若不一致的按报价中的最低价计价；（3）附件中没有涉及的区域或增加项，以附件中规格相近的两个单价的中间价模式进行核算；五、承包方式：包工包料；六、选材与质量约定：原告方根据图纸及相关技术规范的要求，提供符合要求的材料。施工过程及工程成品应符合相关安全、消防等法规要求；七、施工工期：12天（2017年9月30日完成）；八、双方的主要责任；九、工程质量及验收：工程质量达到工程验收合格标准以上，工程质量符合国标；十、工程价款支付与结算：价款方式：材料、人工进场付10万元；竣工验收合格后付至工程总价的97%；余下的3%作为质保金，从验收合格之日起一年后支付；结算方式：验收合格后，按实际完成工程量结算；十一、违约责任：1、乙方施工质量不符合本合同规定的，责任由乙方自负。乙方负责无偿维修整改直至合格，乙方返工时间计入总工期内，经过返工仍不能达到上述要求，甲方有权解除合同并要求乙方对其损失承担赔偿责任，如工程质量问题导致甲方无法通过国家相关部门验收，影响甲方的生产运行，乙方承担相应的经济和法律责任；2、甲、乙双方未能按照合同规定履行自己应负责任，违约一方必须对另一方承担经济与法律责任；3、项目竣工验收，乙方施工完成后，由甲方组织相关人员根据国家相关标准对该项目进行验收。如因乙方工程施工质量等造成甲方未通过验收，其复检费用由乙方负责；4、工程竣工验收通过后，在规定的保修期内，凡因乙方施工造成的工程事故和质量缺陷由乙方无偿包修，并对因施工工程质量事故和缺陷给甲方造成的直接损失给予赔偿，双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告即组织人员进行施工作业。在原告施工过程中，因第三人管道未及时完工，原告施工顺延。2018年2月期间，原告完成施工，将施工完成的工程量交第三人阿尔法公司进行核对并签字认可，第三人并进行了使用。被告通过银行转账支付原告工程费23万元，但被告未进行验收核对。原告因被告未能支付工程款，向被告催讨未果，向一审法院提起诉讼。第一次庭审中，被告提出对原告施工工程质量是否合格提出司法鉴定申请，一审法院受理该申请并委托鉴定机构进行鉴定，但因被告未缴纳鉴定费而终止鉴定。因被告对原告的工程量未进行认可，原告亦对其工程量及造价申请司法鉴定，经一审法院委托湘军公正（湖南）项目管理有限公司对原告施工的阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程项目工程量进行司法鉴定，该鉴定所于2020年4月26日作出湘军咨字［2020］0213号鉴定意见书，认定该工程造价为533,376.34元，原告支付鉴定费10,000元。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告完成的由被告转包的第三人阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程质量是否合格的问题。我国法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试等工作。本案中，原告与被告签订《安装工程补充合同》，被告将第三人阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程采取包工包料的方法，由原告进行施工完成，原、被告双方构成承揽合同关系。该合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同属有效合同，双方均应按约定遵守合同义务。原告根据合同约定完成了工作量，原告所完成的工程量经第三人核对验收后，第三人即进行了使用，被告未提出异议。被告提出原告质量存在问题，在庭审中被告提交了第三人发给长沙今朝科技股份有限公司函告、长沙今朝科技股份有限公司发给云东公司函告，称保温工程质量存在问题，扣除质保金25,000元，原告对此不予以认可。故该函告不能证明原告所施工完成的保温工程存在质量问题，被告提出质量鉴定申请后又因未缴纳鉴定费而终止鉴定，且原告施工完成后第三人即对该工程进行了验收使用，在验收及使用期间并未向原告提出质量存在问题的情况，故依法认定原告完成的第三人保温工程质量符合合同约定。二、被告云东公司应支付原告工程款金额其承担违约责任问题。根据湘军公正（湖南）项目管理有限公司湘军咨字［2020］0213号鉴定意见书，认定该工程造价为533,376.34元。被告已支付230,000元，还应支付303,376.34元。根据合同约定，竣工验收合格后付至工程总价款的97%，因原、被告双方未进行验收结算，而第三人在原告工程完工后即予以使用，虽然原告竣工时间在2018年2月，与合同约定时间有所推迟，但由于推迟完工原因不是原告造成，且被告对原告完成竣工时间没有提出异议，故依法认定原告施工时间符合合同约定。根据原、被告双方合同第十一条违约责任第三项规定：项目竣工验收，乙方施工完成后，由甲方组织相关人员根据国家相关标准对该项目进行验收，如因乙方工程施工质量等造成甲方未通过验收其复检费用由乙方负责。原告施工完成后，被告未组织相关人员对该项目进行验收，亦未按照合同约定支付工程款，违反了合同约定，构成违约。第三人对原告施工保温工程自2018年2月原告完成施工后开始使用，至今超过了一年时间，且在使用该工程过程中未提出工程质量问题，故原告工程款及质保金应全部支付。根据原、被告双方合同第十条规定，竣工验收合格后付至工程总价的97%，余下的3%作为质保金，从验收合格之日起一年后支付。原、被告双方虽未对工程进行验收，但原告施工竣工后，第三人阿尔法公司对该工程进行了使用，被告对此未提出异议，故本院依法认定原告所承揽的第三人阿尔法公司设备、管道及冷库保温工程视为验收合格。验收合格时间应认定为第三人开始使用该工程时间，因具体时间原告与第三人均认定是2018年2月期间，故本院酌情认定验收合格时间为2018年2月底，被告逾期支付工程款应承担相应的违约责任。原告提出被告应支付净化间工钱16,000元没有证据，不予以支持。判决：一、被告湖南云东建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告长沙市雨花区鹏飞橡胶石棉经营部工程款303,376.34元，并支付逾期付款损失{（其中，287,375.05元（533,376.34元×97%-230,000元）的损失，2018年3月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后的损失，自2019年8月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；16,001.29元（533,376.34元×3%）的损失，2019年3月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后的损失，自2019年8月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止}；二、本案鉴定费10,000元，由被告湖南云东建设工程有限公司承担，于本判决生效之日起五日内付清；三、驳回原告长沙市雨花区鹏飞橡胶石棉经营部其他诉讼请求；四、第三人江西阿尔法高科药业有限公司不承担本案责任。案件受理费8,427元，保全费3,020元，合计11,447元，由被告湖南云东建设工程有限公司负担8,868元，原告长沙市雨花区鹏飞橡胶石棉经营部2,579元。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院以各方当事人在一审程序中经庭审举证、质证、认证的证据作为认定本案事实的依据。经二审审理及审查一审案卷材料查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，本案系承揽合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的合同系当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当诚信、全面履行协议约定。根据当事人的诉辩意见及相关证据，并经当事人当庭确认，本案二审的争议焦点是：一、上诉人被扣的质保金是否应由被上诉人赔偿。二、上诉人是否应承担逾期违约责任。三、涉案保温工程的鉴定程序是否合法，鉴定结论是否客观、真实。

关于焦点一，2018年2月期间，被上诉人根据承揽合同的约定完成了保温工程的施工，第三人对工程量核对验收后便开始使用，并未提出工程质量存在问题。上诉人虽向一审法院提供了2018年8月第三人向案外人以及案外人向上诉人发出扣除质保金的两份函告，但上诉人在一审审理期间提出工程质量鉴定申请后又因未缴纳鉴定费而终止鉴定，其所提供的证据不足以证明被扣除质保金系因被上诉人施工不当所致。故上诉人上诉提出应当由被上诉人承担被业主方扣除的质保赔偿金25,000元的意见，不能成立。

关于焦点二，上诉人虽未对涉案保温工程进行验收，但在被上诉人施工竣工后，第三人便对该工程进行验收并使用，上诉人未按合同约定组织相关人员进行验收，亦未向被上诉人提出异议，故可对涉案保温工程视为在2018年2月底验收合格，上诉人应承担逾期支付工程款的违约责任。上诉人上诉提出工程未验收，其不应承担逾期违约责任的意见，不能成立。

关于焦点三，因上诉人对被上诉人的工程量不予认可，被上诉人对其工程量及造价申请司法鉴定，经一审法院委托湘军公正（湖南）项目管理有限公司对涉案保温工程项目的工程量进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年4月26日作出湘军咨字［2020］0213号鉴定意见书，认定该工程造价为533,376.34元，上诉人支付鉴定费10,000元。上诉人在一审审理期间虽对该鉴定意见提出质疑，但没有申请重新鉴定。二审审理期间，上诉人书面申请鉴定人员出庭接受质询，本院遂依法通知鉴定人员出庭。湘军公正（湖南）项目管理有限公司回函称鉴定人因工作冲突不能到庭，针对上诉人的质询提供了书面答复意见。本院认为，该鉴定机构及鉴定人员具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定结论符合客观事实，上诉人未提供充分证据推翻鉴定结论，故该鉴定结论可以作为本案定案的依据，鉴定费10,000元应由上诉人承担。上诉人上诉提出涉案保温工程造价应为373,369.82元，二审法院应改判其向被上诉人支付剩余工程款143,006.82元，以及鉴定费10,000元应由被上诉人承担的意见，均不能成立。

综上，上诉人湖南云东建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应当驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,860元，由上诉人湖南云东建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　钟　琰

审判员　王　娟

审判员　周金颉

二〇二〇年九月二十五日

法官助理刘玉君

书记员李颖倩