上诉人永济市建筑工程公司因与被上诉人山西永济迎鑫实业有限公司、原审被告某某买卖合同纠纷一案二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）晋08民终1840号

上诉人（原审被告）：永济市建筑工程公司，住所地永济市。

法定代表人:陈栋，总经理。

委托代理人：胡凯，山西西厢律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山***迎鑫实业有限公司，住所地永济市。

法定代表人：尚迎泽，董事长。

委托代理人：潘敏英，山西晋华律师事务所律师。

原审被告：张红民，男，1968年4月10日出生，汉族，住永济市。

上诉人永济市建筑工程公司因与被上诉人山***迎鑫实业有限公司、原审被告张红民买卖合同纠纷一案，不服永济市人民法院（2015）永民初字第1934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托代理人胡凯、被上诉人山***迎鑫实业有限公司委托代理人潘敏瑛到庭参加诉讼，原审被告张红民经本院传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

上诉人永济市建筑工程公司上诉请求：一、改判驳回被上诉人对上诉人全部诉讼请求。二、由被上诉人负担本案的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与永济迎鑫实业公司未建立任何买卖合同关系，上诉人没有给付贷款的义务。是张红民从被上诉人处购置了价值588800元企口管，且被上诉人还与张红民达成了还款协议，上诉人不是买卖合同的当事人，不应承担还款义务。二、原是适用法律错误。本案是买卖合同纠纷，原法院适用合同法与建筑法错误。

被上诉人山***迎鑫实业有限公司辩称，上诉人在永济市舜帝山森林公司第一标段施工期间，张红民是该项目的经手人，多次从上诉人处拉走价值588800元企口管，且发包方永济市住房保障和城乡建设管理局的委托代理人冉普选对该工程使用被上诉人企口管和价格认可，上诉人也支付被上诉人30万元，上诉人有给付货款义务。二、二审法院应改判上诉人承担全部清偿责任。被上诉人企口管全部用到上诉人施工工地，张红民在此施工，被上诉人完全相信张红民行为是代表上诉人单位的，其已经构成表见代理，故应改判上诉人单位承担全部货款的清偿责任。原审判令上诉人与张红民承担连带责任规避合同法中其应承担全部清偿责任的义务。

山***迎鑫实业有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告的水泥管款288800元及利息(按照还款协议约定的月息1.5分，从2015年1月1日起至给付之日止)。事实与理由：2010年8月，被告张红民挂靠被告市建公司为永济市舜帝森林公园第一标段承接水泥管道的铺装工程，通过冉普选联系原告，自2010年8月10日起从原告方拉走价值588800元企口管，约定于2011年12月30日工程完工时付清。但经原告方多次催要支付了30万元，现仍欠288800元未付。原告方就以上欠款曾与被告张红民达成还款协议，协议约定被告在2015年8月底前予以偿还，但被告张红民未按约履行。为维护原告的合法权益，故提起诉讼。

一审法院认定事实：2010年8月6日，永济市住房保障和城乡建设管理局与永济市建筑工程公司签订的《山西省建设工程施工合同》，工程名称为永济市舜帝山森林公园第一标段，承包范围为第一标段舜王台及朝拜石梯的土方、挡土墙、铺装等工程……，该合同载明永济市住房保障和城乡建设管理局的委托代理人为冉普选。嗣后，被告张红民承揽了该项工程。2010年8月份、2011年6月份，原告方向该工地送去企口管价值分别为492800元、96000元，合计588800元，冉普选在出库单的汇总单上签字确认“数量价格属实”，该汇总单上载明“张红民工地（舜帝山公园）”。2015年4月28日，被告张红民与原告方签订了一份还款协议，该还款协议载明：2010年8月份甲方（张红民）承建永济市舜帝山森林公园第一标段时，自2010年8月份起以舜帝山森林公园、舜都公园名义从乙方（迎鑫公司）购买企口管588800元，现欠288800元；……甲方于2015年8月底前偿还乙方10万元，……若甲方未按照协议约定偿还欠款，甲方同意自2015年1月1日起按照月息1.5分支付乙方所有欠款的利息……因被告张红民未按约履行还款义务，故原告诉至本院。一审法院认为：买受人应当按照约定的时间支付价款。本案中，被告张红民承揽了永济市舜帝森林公园第一标段的铺装等工程，在施工过程中购买了原告企口管价值588800元、现欠288800元的事实，有原告提供的双方签订的还款协议及送货出库单、汇总单在卷佐证，被告张红民未予答辩，亦未出庭参加庭审，视为对其质证权利的放弃，故本院对该事实予以确认，原告要求被告张红民支付拖欠的水泥管款288800元的诉求，一审予以支持。因被告张红民未按约履行清偿欠款的承诺，原告主张逾期付款利息的请求，于法有据，应予支持。本案争议的焦点是被告张红民与市建公司之间是否存在挂靠关系。被告市建公司与永济市住房保障和城乡建设管理局签订了工程名称为永济市舜帝山森林公园第一标段的《山西省建设工程施工合同》，市建公司虽否认其与张红民系挂靠关系，但对该工程的实际施工人是谁未做出合理说明，亦未提供证据证明其公司进行施工的事实，且发包方的委托代理人冉普选在该工程施工工地的送货出库汇总单上签字确认的记载内容证明了实际施工人为张红民，故一审认为二被告之间存在挂靠关系。被告张红民作为没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位被告市建公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。被告市建公司允许被告张红民借用资质的行为系帮助张红民规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故被告市建公司应对被告张红民所欠原告的水泥管款承担连带清偿责任。被告张红民经一审法院传票传唤无正当理由未到庭，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张红民于本判决生效之日支付原告山***迎鑫实业有限公司水泥管款288800元并支付利息（按月息1.5分计算，自2015年1月1日起计至给付之日止）；二、被告永济市建筑工程公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5632元，由被告张红民负担，被告永济市建筑工程公司承担连带清偿责任。

二审中，上诉人提交了《舜帝山－－公园入口、广场、舜王台工程量清单》证明依该清单及其在一审提交的《山西省建设工程施工合同》可以证明本案所涉工程不包括管道工程，被上诉人经质证认为施工合同中明确有铺装工程，且上诉人提交的仅是部分工程量清单，故上诉人主张的不包括管道工程理由不能成立。被上诉人提交委托书复印，内容为“委托书我公司同意将叁拾万元直接付给山***迎鑫实业有限公司永济市建筑工程有限公司经手人：张红民（公司印鉴）”，证明被上诉人有理由相信张红民是上诉人的委托代理人，同时证明上诉人永济市建筑工程公司对管道工程的款项没有异议，且已经支付了30万元。上诉人永济市建筑工程公司认为该证据非原件，无法核实证据的真实性。本院认定如下：被上诉人提供的工程量清单是仅是舜帝山－舜王台分部分项工程量清单，非该工程全部的工程量清单。其余事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，永济市住房保障和城乡建设管理局与永济市建筑工程公司签订的《山西省建设工程施工合同》约定，上诉人永济市建筑工程公司承包永济市舜帝山森林公司第一标段工程，张红民在该工程进行施工过程中，使用了永济迎鑫实业有限公司提供的企口管，后永济市住房保障和城乡建设管理局签订合同的委托代理人冉普选在永济迎鑫实业有限公司的出库汇总单上签字确认“数量价格属实”，张红民并无建筑工程施工的相关资质，且永济市住房保障和城乡建设管理局作为发包方给被上诉人的出库汇总单签字，可以认定张红民系上诉人永济市建筑工程公司在该工地的负责人，其在施工过程中的行为系职务行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，上诉人永济市建筑工程公司应对所欠被上诉人山***迎鑫实业有限公司款项承担清偿责任。原审判决认定张红民与永济市建筑工程公司之间系挂靠关系不当，应予纠正。关于张红民与上诉人永济市建筑工程公司之间的责任划分与承担与本案非同一法律关系，可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销永济市人民法院（2015）永民初字第1934号民事判决；

二、上诉人永济市建筑工程公司于本判决生效后十日内支付被上诉人山***迎鑫实业有限公司水泥管款288800元及利息（利息按月息1.5分计算，自2015年1月1日起至款付清之日止）；

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

一审案件受理费5632元，二审案件受理费5632元，共计11264元，由上诉人永济市建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　董大有

审判员　　卫文学

审判员　　李俊骥

二〇一六年九月七日

书记员　　刘英芳