鹖北某某工程有限公司、某某志装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂01民终17508号 上诉人（原审原告）：湖北***工程有限公司，住所地武汉经济技术开发区3C2地块圣龙广场1栋26层5室。 法定代表人：***，。 委托诉讼代理人：***，湖北伟度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***志装饰工程有限公司，住所地武汉市蔡甸区蔡甸街五层街鹏信还建楼1栋1层24号。 法定代表人：**，。 委托诉讼代理人：**，湖北***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1982年10月10日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。 委托诉讼代理人：**，湖北***师事务所律师。 上诉人湖北***工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***志装饰工程有限公司（以下简称昶志公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2021）鄂0191民初5611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持***公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理***志公司承担。事实与理由：一、昶志公司履行合同不符合合同约定，构成违约。***公司与昶志公司就应施工、安装何种规格的防火窗已经有明确的约定，即便在排除***公司提交的检测报告的前提下，结合《备忘录》和微信聊天记录，依然能直观得出昶志公司施工、安装的是C1.5的防火窗，与合同约定的A1.5防火窗不相符的结论。二、一审法院根据付款进度反推昶志公司施工、安装符合合同约定无法逻辑自洽。首先，根据合同约定，付款至95％的前提是工程竣工验收合格，无论是从双方并没有办理工程验收合格手续，还是从事实上***公司后续的拆除，另行安排第三方公司提供施工、安装服务来看，都足以说***公司的安装和施工存在问题。此种情况下付款至95％就不发生合同约定的工程验收合格的效果。其次，合同9.8条约定昶志公司应当提供防火窗的合格证、检测报告等所有的规范要求的资料文件。如按昶志公司所言其并未提供检测报告，则其违反了合同约定，也不符合办理工程竣工验收的条件，同样不能得出昶志公司的施工、安装符合合同约定且已经完成验收的结论。三、昶志公司拒不整改，***公司为此拆除和安排第三方公司施工和安装产生的费用应***公司承担。昶志公司系一人有限责任公司，**在无法证明其财产独立于公司财产的情况下，应承担连带责任。综上，请求支持***公司的上诉请求。 昶志公司、**辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。昶志公司履行合同符合报价单的约定，符合合同第6.2条工程量清单及合同其他条款的约定，也符合结算报告的约定。合同履行期间***公司及监理方从未对昶志公司的施工质量提出过任何异议，***公司按合同与昶志公司办理结算也能证***公司履行合同并未违约。现有的证据足以证***公司施工质量符合合同约定，且***公司亦未能提供有效证据证***公司的施工不符合合同约定，故其主***公司施工不符合合同规定的观点不应当得到支持。关于***公司在上诉中提到的工作联系函，系其单方制作，所载明的内容昶志公司并不认可，不能作为认定昶志公司施工质量不符合合同约定的有效证据。关于***公司提到的备忘录，首先该备忘录载明的内容昶志公司并未参与，昶志公司也不认可，对昶志公司不具有直接的法律效力。其次该备忘录仅仅是提出质疑，且主要针对的是施工与检测报告的差异，而检测报告与昶志公司无关，也非昶志公司施工的质量依据，因此备忘录载明的内容也达不到***公司的证明目的。最后，备忘录也非权威机关出具的具备法律效力和具有直接证明力的文件，不能作为认定案件事实的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 ***公司向一审法院起诉请求：1、请求判令昶志公司向***公司支付赔偿款人民币191350元（***公司证据7《施工合同》及证据8《临时用工申请表》两项金额之和：181350元＋10000元）及资金占用费（资金占用费以人民币191350元为基数，按照年利率3.85%的标准，从2021年7月7日（起诉状落款日期）起计算至昶志公司清偿之日止）；2、请求判令**对昶志公司支付赔偿款及资金占用费承担连带清偿责任；3、本案案件受理***志公司、**承担。 一审法院认定事实：2020年6月18日，***公司作为甲方与昶志公司作为乙方签订一份《防火窗合同》约定，昶志公司就东风汽车集团股份有限公司乘用车扩建项目冲焊联合厂房工程根据甲方提供图纸范围并要求施工的钢制甲级防火固定窗、钢制甲级防火隔声固定窗等。暂定合同总价人民币139500元（含3%增值税专用发票）。工程量清单中项目名及项目名称描述分别为：1、钢制甲级防火固定窗：窗框：100系列冷轧钢镀锌钢板，材料厚度1.2mm；玻璃：6mm单层费隔热防火玻璃，耐火极限1.5h；2、钢制甲级防火隔声固定窗:窗框：100系列冷轧镀锌钢板，材料厚度1.2mm；玻璃：6mm（钢化白玻）+12A+6mm（防火玻璃），耐火极限1.5h；含税合计（包工包料，包工完场清）。合同正式签订后，甲方支付乙方合同总额20%的预付款，全部防火窗材料到现场支付至合同额的50%，安装完成后，甲方向乙方支付至合同总额的80%，工程竣工验收合格后，甲方支付乙方实际总结算金额的95%；质保期（防火窗全部安装完毕且通过建设单位、监理、甲方等党委的验收合格后1年）结束后，甲方支付乙方实际结算总金额的5%的质保金等。以上合同签订后，昶志公司依照约定进场施工，***公司依照约定支付进度款，***公司最后一次***公司付款时间为2021年2月2日，付款总额合计人民币133000元，昶志公司开具了合计人民币140000元的增值税发票。2021年4月11日，因案涉项目的甲方项目部***公司发出一份《工作联系单》载明我单位委托贵公司加工的钢制甲级防火窗要求（合同条约6.3条是包验收的），造成消防验收无法通过，已严重影响到整个项目竣工及工程结算的办理。**公司于2021年4月13日前提供符合设计要求且满足消防验收的相关资料，保证消防验收顺利通过及竣工结算正常办理等。昶志公司收到《工作联系单》后不认可己方施工质量不合格，且因费用问题未能与***公司达成一致，未予整改并回复。***公司就防火窗的整改与**及昶志公司的工作人员微信沟通未果，且**将联系人的微信拉黑，故***公司2020年4月20日另与案外人湖北棉燊防火材料有限公司（以下简称防火公司）签订《东风汽车集团股份有限公司乘用车扩建项目冲焊联合厂房工程钢制甲级防火窗施工合同》（以下简称《防火窗合同二》）约定的工程量清单中，项目名称与《防火窗合同》一致，但项目特征描述不一致。***公司向案外人防火公司支付了《防火窗合同二》的工程款人民币166743元并委托案外人防火公司完成现场门窗拆卸，支付临时用工费人民币10000元。 一审法院另查明，***公司向一审法院提交一份《检测报告》（编号：No.Gn201705098）产品型号名称为GFC2124-H-A1.50（甲级）/钢制隔热防火窗，检验类别为型式试验，***公司认为该《检测报告》系昶志公司员工向其提供，***公司与昶志公司签订的《防火窗合同》约定的防火窗应符合该《检测报告》的标准，但根据***公司提供的《工作联系单》显示昶志公司安装的门窗不符合《检测报告》的描述，足以证实昶志公司安装的门窗不合格。昶志公司不认可《检测报告》为己方向***公司提供，亦不认可己方生产的防火窗应当符合《检测报告》的标准。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条之规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。本案中，***公司与昶志公司订立合同的时间及发生争议的时间均在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 ***公司与昶志公司签订的《防火窗合同》合法有效，且双方均已履行了合同约定的义务。本案争议的焦点为：昶志公司安装的防火窗是否符合《防火窗合同》的约定，***公司拆除并依照《防火窗合同二》向案外人防火公司支付的工程款能否作为损失***公司主张赔偿。本案中，《防火窗合同》约定的防火窗系特定物，《防火窗合同》约定的施工内容符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百五十一条规定的承揽合同的规定，对合同双方均有约束力。根据本案已经查明的事实，昶志公司已经按照约定完成了产品的制作和安装，***公司已经支付的工程款也达到《防火窗合同》约定的，工程竣工验收合格后，甲方支付乙方实际总结算金额的95%的程度。根据《合同法》第二百六十二条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。***公司在本案中主张的系昶志公司交付的工作成果不符合质量要求而赔偿损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。***公司拆除昶志公司安装的防火窗的依据为《工作联系单》及《检测报告》，《检测报告》因来源不明对昶志公司不具有约束力。《工作联系单》载明的内容显示检测报告不符合钢支架及防火窗要求，导致消防验收不能通过。检测报告上的双方防火玻璃中间有防火液，现场目测双层玻璃中间没有防火液，需要确认等。以上内容的描述仅显示现场玻璃可能与《检测报告》描述不相符，并未提及是否与《防火窗合同》约定不符，亦未提及是否违反国家强制性验证标准。因此《工作联系单》不足以显示昶志公司提供的门窗不符合《防火窗合同》的约定，***公司在拆除时没有保存现场样本和有***公司交付产品的证据，导致本案中无法对昶志公司安装的防火窗通过司法鉴定来确定是否符合《防火窗合同》的约定。综上，不论是***公司提供的《工作联系单》还是现场拆除的视频均不足以证实昶志公司已经安装的防火窗不符合《防火窗合同》的约定。在***公司举证不能的情况下，一审法院以优势证据认定***公司***公司已支付工程款人民币133000元的行为系履行《防火窗合同》的义务并认可昶志公司交付的防火窗产品竣工验收合格的事实。因***公司提供的证据不足以证实昶志公司提交的产品不符合《防火窗合同》约定的质量标准，***公司拆除昶志公司安装的防火窗并另行委托他人安装防火窗的行为应由其自行承担法律后果。***公司关于昶志公司赔偿其另行安装防火窗的损失的请求一审法院不予支持。同理，***公司请求**作为唯一股东与昶志公司承担连带赔偿责任的主张，一审法院亦不予支持。 依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回湖北***工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币2064元，由湖北***工程有限公司负担。 二审中，***公司向本院提交防火窗事宜说明一份，证明目的：冲焊联合厂房对于防火窗的要求为甲级防火，即耐火完整性和耐火隔热性均大于等于1.5小时，昶志公司在现场安装的防火窗不符合要求，导致验收无法通过，昶志公司多次被通知整改但拒不整改。昶志公司质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该说明没有出具时间，***公司施工质量不合格，监理公司应当在施工期间内出具，但整个施工过程中昶志公司未收到***公司及监理方的任何对工程质量有异议的函件或说明，因此该说明不能证***公司施工质量不合格。 本院认为，***公司提交的证据不足以证***公司提供的门窗不符合《防火窗合同》的约定，故对该证据本院不予采纳。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，针对***公司的上诉理由及请求，本院评判如下： ***公司提交的《工作联系单》及《检测报告》。《检测报告》，因来源不明对昶志公司不具有约束力。《工作联系单》载明的内容显示检测报告不符合钢支架及防火窗要求，导致消防验收不能通过。检测报告上的双层防火玻璃中间有防火液，现场目测双层玻璃中间没有防火液，需要确认等。以上内容的描述亦仅显示现场玻璃可能与《检测报告》描述不相符，并未提及是否与《防火窗合同》约定不符，亦未提及是否违反国家强制性验证标准。因此《工作联系单》不足以证***公司提供的门窗不符合《防火窗合同》的约定，***公司在拆除时没有保存现场样本和有***公司交付产品的证据，导致本案中无法对昶志公司安装的防火窗通过司法鉴定来确定是否符合《防火窗合同》的约定。在***公司举证不能的情况下，一审法院以优势证据认定***公司***公司已支付工程款人民币133000元的行为系履行《防火窗合同》的义务并认可昶志公司交付的防火窗产品竣工验收合格的事实并无不妥。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4127元，由湖北***工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　丰　伟 审 判 员　李　文 二〇二二年二月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***