枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司、山东高巛建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁04民终1995号

上诉人（原审被告）：枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区长江东路619号。

法定代表人：杨光群，董事长。

委托诉讼代理人：刘强，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东高巛建设工程有限公司，住所地山东省滕州市荆河西路西首。

法定代表人：孙作浩，总经理。

委托诉讼代理人：朱绍明，男，1952年6月18日出生，汉族，住山东省滕州市。

上诉人枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人山东高巛建设工程有限公司（以下简称高巛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

中兴公司上诉请求：1.撤销一审判决依法改判支持我方的意见或发回重审。2.依法按照判决的标的额(现我方应为629056.06×1%+3800=10090元，而不是一审判决的12000元)分担诉讼费。事实与理由：一、原判认定事实错误，我公司目前实欠高巛公司工程款应为290400.57元。1.我公司始终主张工程结算应以我公司在第一次庭审中提交的工程结算书为准，结算金额为3600366元，该结算书有华宏公司的盖章认可，是本案唯一双方盖章认可的结算书。扣除合同约定10%让利、审计费用后应付款为3201594元，该金额与原告七年前提供的挂账发票总额相吻合；也与原告在后来开庭时提供的补充证据相吻合。依法应当作为认定事实的依据。原告主张的预结算书及其他证据材料均为复印件，其证据三性均不符合法律规定，依法不予采纳。此外原告提供的部分证据有拼接、覆盖的痕迹，不排除原告做伪证的可能。故该证据依法不应当作为认定事实的证据适用。2.我公司在第二次庭审中提交的对账明细表中，包含甲供材565229.36元，调拨材料904689.77元，罚款25600元，电费28440.36元，该表的题头明确写明是滕州华宏公司材料对账明细表，在表格下方有原告方孙友波的签字、捺手印，华宏公司对该表的真实性无异议，并且承认孙友波系该公司职工。第三次庭审中我公司提供商混的结算单和收货单，价值合计56808元，其中均有华宏公司职工孙友波的签字，华宏公司也对该组证据的真实性无异议。高巛公司一方面承认以上两组证据本身的真实性，一方面否认证据中的数额，其主张没有法律和事实依据相支撑，仅仅是狡辩而已。3.我公司在第四次庭审中提交的华宏公司13份收据系工程款和税金收据，工程款累计1281830元，税金累计48595.94元，以上收据高巛公司均盖章确认，高巛公司对收据的真实性均无异议，对税费的承担也无异议，工程款部分高巛公司主张2013年6月支付的30万元工程款是重复的，未能提供支撑其主张的证据，且不能自圆其说，故其主张依法不能成立。综上我公司已付款2911193.43元，该金额与我公司提交的财务明细一致，结合开庭质证中原告已经自认收到我方的工程款270万元，加上税金、罚款、电费、供材调拨材料等费用，我公司付款的法律事实是大大超过了应付数额，但我公司本着求实的原则自认欠原告290400.57元，维护了事实和司法公正。二、我方将本集团公司范围内的其中一个一般的4、5千万元的合同中的300余万元的工程包给具备施工资质的原告是合法有效的，原判认定无效是错误的。2009年11月23日，上诉人与发包人滕州盛隆焦化有限责任公司签订建设工程施工合同，合同中未明确约定禁止上诉人将承包工程分包给第三人，即对上诉人的分包行为进行了认可，2011年5月25日，上诉人与被上诉人签订工程施工专业分包合同，被上诉人有相关施工资质，分包给被上诉人的工程也非主体工程，因此双方签订的合同是合法有效的。特别是施工工程已经结算，原判认定无效实在是无任何道理，依法应当纠正。三、原判否定原告于2013年6月20号打收据且三证齐全、我公司已经入帐八年的300000元是完全错误的，所谓的商混款是一审法院强加的，我们根本没有主张。我们主张的是收据，且一审法院强加的商混款不是我们的举证责任。四、上诉人提供的对账明细表中载明“罚款25600元、电费28440.36元”已由对方“孙友波”签字捺印认可，故上诉人主张应从工程款中扣除被上诉人应缴罚款、电费应该得到支持，一审法院对该事实否定是错误的，依法应当纠正。五、假如原判8页错误的认定的1959491元，那原告自认已经收到我方的工程款2700000万元就证明了我们付超了2700000-1959491=740509元。六、原告已经超过诉讼时效。上诉人于2015年9月19日与被上诉人对账完毕，按照《民法通则》计算，截至2017年9月19日本案诉讼时效已届满；即使按照最后一笔付款日期2016年2月作为诉讼时效的起算日期，按照《民法总则》的三年诉讼时效计算，2019年2月本案的诉讼时效已经届满；故请求法院以超出诉讼时效为由驳回被上诉人的诉讼请求。七、一审法院诉讼费认定错误。原判我方担责629056.06元，则我方应担诉讼费为629056.06×1%+3800=10090元，而不是一审判决的12000元，故请求依法按照判决的标的额分担诉讼费。八、一审在认定事实错误下所适用的法律必然也是错误的!

高巛公司辩称，一、上诉人的第一个上诉理由是一审应当以其提交的证据工程预结算书为准，一审判决依据该证据支持了上诉人的抗辩主张，而上诉人又否定该证据，主张仅欠被上诉人290400.57元没有事实根据又缺乏证据证明，与其提供自认的工程预结算书数额相矛盾。二、关于上诉人认为双方签订的分包合同效力问题，属于法院以职权审理范围，如有效，请求二审予以认定社会保障费101146.28元属于被上诉人。三、被上诉人出具的收条30万元的用途是支付甲供材中的30万元商混款，应从甲供材总额中1242103元里扣除，但一审法院并未扣除，虽在上诉人财务上进行挂账，作为预扣工程款，但并未实际给付被上诉人现金，然后上诉人用其所有的价值30万元房产进行抵偿了30万元商混款，上诉人既然没有履行30万元的付款义务，却又作为支付工程款凭证计算甲供材1242103元中，一审法院并没有支持扣减30万元。四、关于上诉人第四个理由主张罚款25600元，电费28440.36元没有被一审法院认定是错误的上诉观点，不能成立，因在上诉人提交的工程结算书中自认的结算值1959491元是净结账值，一审法院未予认定是正确的。五、上诉人第五、六个上诉理由不能成立，被上诉人每年向上诉人讨要工程款多次，不存在诉讼超时的问题。

高巛公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款1511179.96元及逾期支付期间的利息损失（以1511179.96元为基数，自2013年6月11日起至2018年8月19日，按照同期银行3年以上贷款年利率为5.25%计算利息；从2018年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：山东高巛建设工程有限公司原名称为滕州市华宏建筑设备安装工程有限公司。

2009年11月23日，发包人滕州盛隆煤焦化有限责任公司与承包人中兴公司签订建设工程施工合同，工程名称：滕州盛隆煤焦化有限责任公司二期工程甲醇土建施工，工程内容：土建及配套的水、电、暖工程。

2011年5月25日，承包人枣庄矿业集团中兴建安公司建筑工程分公司盛隆技改项目管理公司与分包人滕州市华宏建筑设备安装工程有限公司签订建设工程施工专业分包合同，约定：鉴于滕州盛隆煤焦化有限公司与承包人已经签订施工总承包合同，承包人和分包人双方就分包工程施工事项经协商达成一致，分包工程名称：盛隆焦化二期技改项目甲醇设备基础，分包工程范围：气柜、精脱硫及合成基础，分包合同价款执行预结算价约180万元，开工日期：2011年2月10日开工，竣工日期：2011年7月30日竣工。合同价款的调整方法:分包人结算价款确定，按承包人与发包人结算总价的基础上让利10%，税金由承包方代扣代缴后作为分包人的计算价款。合同价款的支付：承包人向分包人支付工程款(进度款)的时间和方式:每月上旬按照实际完成的工作量60%拨付进度款，工程完工验收合格办理完结算后付至总价款的90%，剩余工程价款的10%作为质量保修金，保修期两年，保修期满无息付清。由分包人采购材料设备的约定:全部材料由分包人自行采购，必须附带合格证书的资料，采购前必须经业主、承包人对材质进行验收允许，否则不予认可费用。分包人负责提供发票与承包人财务挂帐，税金由分包人承担。

诉讼中，原告提供工程预（结）算书复印件，内容：工程名称：盛隆二期气柜基础、水封房及设备基础、精脱硫、甲醇合成，工程造价：3982562.62元，施工单位：滕州市华宏建筑设备安装工程有限公司；“同意预结2000000元”，盖有“枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司工程预结算专用章”；预结2000000元，2013.1.10。盛隆化工技改工程中兴建安结算统计表复印件。被告对上述复印件不认可。

原告还提交：1、盛隆化工气柜基础、水封房、精脱硫基础、合成等工程结算及拨款明细表复印件，主张该证据是2019年1月份向被告索要工程款时由被告财务人员陆会计提供的，该份证据显示工程结算价值3600366.00元，扣除甲方供应材料1242103.00元，扣除让利398772.00元，扣除已拨款1180425.94元，下欠工程款779065.06元，并给原告提供了拨款明细附表，证明被告已经认可原告完成的工程价款3982562.62元；2、被告于2019年3月22日向原告提供的枣矿集团中兴建安公司财务科提供的华宏公司工程款明细表复印件，该表第六项显示2013年6月拨付给原告的工程款30万元抵商混款，应当在甲方供材1242103元中扣除，因1242103元中包含了商混款，提供的该表中第4项2015年9月补税款增加96088.99元，该税务局退费数额应归原告所有，因此合计应该为3297682.99元；3、被告2013年下半年向原告提供的盛隆化工二期工程分包结算汇总表复印件，该汇总表中提供的材料明细显示商混金额173442.76元、153445.50元，该两份商混款已列入被告1242103元中，应从该数额中扣除30万元商混款，因原告已支付。被告质证意见：证据1是原告自己制定的表，对该证据不认可，不是被告提供给原告的；证据2不是被告给原告的，有异议，这是原告自己算的一个表，对证据2开发票的前三项合计3201594元与实际是相符的，对第四项补税款增加有异议，被告没见过发票，对被告拨款1281830元是属实的，代扣税金48595.94元是相符的，对其他均不认可；对证据3有异议，但是对于工程审定造价3600366元没有异议，同时还应当扣除合同规定的让利10%，还有审计费38735元，上面的甲方供材合计数额与实际不符。

被告提交建筑安装工程施工图（结）算书，（分包部分）内容：建设单位名称：盛隆化工，单位工程名称：气柜基础、水封房、精脱硫基础、合成等工程，工程分包单位：滕州市华宏建筑设备安装工程有限公司，（结）算造价：3600366元；审批单位：3201594元含甲供材（1242103元），结算价如有复审金额变动后再做调整，13.11.20；结算价1959491元，盖“枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司工程预结算专用章”，2013.12.4；分包单位：“滕州市华宏建筑设备安装工程有限公司”盖章，12.4；审定工程造价3600366元，扣让利、甲供材后为1959491元，2013.11.20。原告质证意见：工程造价不是最终的审定值，虽然原告加盖了公章，对该证据不认可。

被告提供山东海逸恒安项目管理有限公司关于盛隆化工二期甲醇界区（中兴建安）工程结算审核报告，施工单位：枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司，工程内容：焦炉气压缩、合成气压缩厂房、空分厂房等建筑、装饰、水电暖安装工程。审计结果：施工单位原报值：41815031.05元；核定工程造价为34200485.04元；净核减值为7614546.01元，详细数据见工程结算审核情况汇总表。2013年6月10日。原告对该审核报告不认可。

被告提交盛隆管理公司滕州华宏建筑公司材料对账明细表：调拨材料904689.77元，罚款25600元，电费28440.36元。

（明细表附两页钢材对账单），原告工作人员孙友波在对账明细表上签字“以下2页对账单所领材料属实金额相符，15.9.19”。

原告质证意见：原告只认可两页料款合计565229.36元，对明细表中调拨材料904689.77元、罚款25600元，电费28440.36元不予认可。

被告提交13张收据复印件（其中2013年6月20日300000元收据注明“盛隆工程款”），证明支付工程款1281830元，税金是48595.94元。原告质证意见：认可11份收据，金额为981830元；其中2013年6月20日300000元不认可，被告没支付现金，由被告代付的商混款，不能重复计算；2014年12月30日48595.94元税金数额认可，原告负担税费。

诉讼中，高巛公司请求该院责令中兴公司提交中兴公司与滕州市盛隆煤焦化有限公司签订的总承包合同原件、滕州市盛隆煤焦化有限公司委托审计的完整《结算审计报告》，该院裁定中兴公司提交。中兴公司提交了建设工程施工合同、工程的审核报告。

法庭辩论结束后，原告书面申请增加诉讼请求，请求数额由1511179.96元增加至1907268.95元。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”原、被告未提供经过发包人同意将涉案工程分包的证据，原、被告之间的分包合同无效。

建设工程施工合同的履行具有特殊性，合同履行的过程是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程。承包人投入的劳动和建筑材料已经物化为建设产品，只能折价补偿。

被告提交建筑安装工程施工图（结）算书，原告在该结算书盖章，虽原告辩称工程造价不是最终的审定值，但原告未提供相反证据证明，该结算书反映至2013年12月4日扣让利、甲供材后剩余工程价款为1959491元。原告提交工程预（结）算书复印件，被告不认可，且落款时间为2013年1月10日，时间早于被告提交的建筑安装工程施工图（结）算书。原告提交的工程预（结）算书复印件不予认定。被告提交的建筑安装工程施工图（结）算书予以认定。高巛公司进行了施工，涉案工程已交付使用，可按双方结算值计算工程款。

2013年6月20日300000元收据注明“盛隆工程款”，被告主张为商混款，未提供有效证据证明，不予认定。被告支付工程款1281830元、税金是48595.94元，应予扣减。被告主张罚款25600元及电费28440.36元，原告不认可，原告在被告提交的盛隆管理公司滕州华宏建筑公司材料对账明细表中亦未对罚款25600元及电费28440.36元确认。被告主张罚款25600元及电费28440.36元，未提供有效证据证明，不予认定。被告尚欠原告工程款为1959491元-1281830元-48595.94元=629065.06元。

被告提交的建筑安装工程施工图（结）算书，载明结算价如有复审金额变动后再做调整，但被告之后未告知原告是否调整，被告主张原告主张权利已超出诉讼时效期间无事实和法律依据，不予支持。

原告盖章的结算书确认时间是2013年12月4日，被告亦于2013年12月4日盖章确认“结算价”。鉴于合同无效，原、被告双方确认结算价，原告再主张社会保险费无事实和法律依据。被告应支付工程款，利息损失应从2013年12月4日起计算。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”原告于法庭辩论结束后书面申请增加诉讼请求，本案不予审理。

原告要求被告支付原告工程款1511179.96元及逾期支付期间的利息损失（以1511179.96元为基数，自2013年6月11日起至2018年8月19日，按照同期银行3年以上贷款年利率为5.25%计算利息；从2018年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，合理部分予以支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东高巛建设工程有限公司下欠工程款629065.06元及利息损失（以629065.06元为基数，自2013年12月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告山东高巛建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21108元，由被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司负担12000元，由原告山东高巛建设工程有限公司负担9108元。

本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。

本院认为，上诉人中兴公司将涉案工程分包给被上诉人高巛公司，违反了法律的禁止性规定及其与滕州盛隆煤焦化有限责任公司的合同约定，一审法院认定上诉人中兴公司与被上诉人高巛公司签订的涉案合同无效正确。上诉人中兴公司一审提交的建筑安装工程施工图（结）算书，有被上诉人高巛公司盖章，一审法院据此认定至2013年12月4日扣让利、甲供材后剩余工程价款为1959491元，有事实依据。扣减上诉人中兴公司支付的工程款1281830元、税金48595.94元后，一审法院认定中兴公司尚欠高巛公司工程款为629065.06元正确。被上诉人高巛公司对上诉人中兴公司在一审提交的盛隆管理公司滕州华宏建筑公司材料对账明细表中未对罚款25600元及电费28440.36元确认，且被上诉人高巛公司对此不予认可，上诉人中兴公司主张扣减上述费用的主张，缺乏证据证实。上述建筑安装工程施工图（结）算书载明，结算价如有复审金额变动后再做调整，一审认定中兴公司之后未告知高巛公司是否调整，中兴公司主张高巛公司主张权利已超出诉讼时效期间无事实和法律依据，并无不当之处。一审法院关于诉讼费的负担存在不当，二审予以纠正。

综上所述，上诉人中兴公司的上诉请求部分成立，但一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费18401元，由枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司负担7660元，由山东高巛建设工程有限公司负担10741元；二审案件受理费10091元，由上诉人枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。

本判决为终审判决。

审判长　王　锋

审判员　杨丽娜

审判员　邵明伟

二〇二〇年七月二十七日

书记员　张　婕