山东高巛建设工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁04民终1219号

上诉人（原审被告）:山东高巛建设工程有限公司，住所地滕州市荆河西路西首，统一社会信用代码：91370481169908129P。

法定代表人：孙作浩，经理。

委托诉讼代理人：邓凯伦，山东科圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年10月16日出生，住滕州市。

原审被告：枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司，住所地枣庄市薛城区长江东路619号，统一社会信用代码：91370400737238320K。

法定代表人：杨光群，董事长。

委托诉讼代理人：刘永润，男，该公司员工。

原审被告：孙清秀，男，汉族，1961年12月26日出生，住滕州市。

委托诉讼代理人：朱绍明，男，1952年6月18日出生，汉族，住滕州市。

上诉人山东高巛建设工程有限公司(以下简称高巛公司)因与被上诉人***、原审被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司(以下简称中兴公司)、孙清秀建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2020)鲁0481民初6139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

高巛公司上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院(2020)鲁0481民初6139号民事判决书将案件发回重审或在查明案件事实的基础上依法改判；2.一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院总结争议焦点错误：无论是高巛公司与中兴公司结算的总工程款，还是***依据孙清秀出具的工程量清单计算的工程价款，均包含了材料、人工、机械等费用，其中材料价款均是中兴建安公司供应，而***辩称其以包工包料的形式承揽的工程。那么本案的争议焦点就是：(1)***是否以包工包料的形式承揽的涉案工程；(2)工程所用钢筋、混凝土是否甲供材；(3)高巛公司实际支付了多少工程款。一审法院应当围绕上述三个争议焦点结合原被告双方向法庭的举证进行综合裁判，而不能以孙清秀出具的工程量核算的价款直接认定应付***的工程价款，更不能仅以其他案件中当事人的陈述作为裁判的依据。二、一审法院认定“根据庭审查明，该工程的甲供材均要有甲方出具的领料单、领取人签字，被告高巛公司辩解含有甲供材，原告不予认可，被告高巛公司未提供相应领取手续，故不能认定为甲方供应，亦不应予以扣减”属于认定事实错误。上诉人在一审过程中举证了大量的证据证明工程施工所用的钢材是发包方直接提供，施工所用的商砼(商品混凝土)是总包方中兴建安公司提供。首先，中兴公司的材料员刘彬为上诉人出具的证明中已经载明上诉人施工部分的商砼和钢材全部都是由总包方提供，材料价款1242103元在工程款中予以扣除；其次，在第一庭审过程中被上诉人提交的证据三关于总包方材料员刘彬出具的证明和三份领料单和出库单也足以说明材料的供应情况。在证明中载明“***承包华宏公司零星工程在盛隆领取甲供材共3笔(附件)共计42764。10元已转入中兴建安公司在计算中扣除”，领料单和出库单中列名了铸铁盖板和钢筋和灌浆料。通过***的举证就能充分的证明***在施工过程中使用的钢筋是由发包方及盛隆化工直接提供的，最终由发包方在总包方的工程款中扣除，同样中兴公司在与高巛公司结算时也会扣除该笔材料款。再次，上诉人一审庭审中提交的盛隆化工分包工程总表以及商砼送货单充分证明***工程施工部分所使用的商砼都是由总包方中兴建安公司提供。一审庭审过程中，上诉人提交了(2019)鲁0481民初3456号民事判决书以及在该案中由中兴建安公司提交的“建筑安装工程施工预(结)算书”均明确载明了在高巛公司与中兴建安结算过程中扣除了甲供材1242103元，包含了工程施工所用的商砼以及在施工过程中所有商砼都由总包方提供的事实。最后，为证明案件事实，上诉人在一审过程中还提交了商砼送货单19张，其中中兴建安公司3张，鲁宏水泥16张。在送货单中均注明了供应商砼的时间，工程名称，施工部位，项目经理和实际签收人。上述19张商砼送货单均载明用于上诉人和***的施工部分其中还有部分送货单是由***的技术员孙厚方签字，对此孙厚方也表示予以认可。以上证据均能充分反映出***施工部分的商砼和钢材均由甲方提供，作为***和***的发包方高巛公司都不能直接购买钢材和商砼，一审法院忽略上述关键证据，依然认定我公司举证不能属于认定事实严重错误。三、一审法院认定上诉人支付给***工程款80000元属于事实认定错误，上诉人实际支付的工程款为130000元。对于上诉人对***付款的事实，***在庭审过程中多次做出了不同的陈述。在原4747号案件2019年8月26日的庭审笔录中***陈述收到2笔工程款，一笔5万，一笔8万，都是宋玉峰代办；2020年6月10日的庭审笔录中，***陈述由宋玉峰领取的工程款，一次5万，一次3万。然而在本案第一庭审笔录中又陈述***本人领取过一次5万，宋玉峰领取了8万给了***三万；但是在其与宋玉峰的通话录音中又认可宋玉峰领取过8万，其中有原告的2万，后来宋玉峰又给了他3万，总共给了5万。由此可见，***本人对领取的案款并没有一个稳定的陈述，根据《证据规定》第三条一方“当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，应当以其第一次所作的笔录为准。

***辩称，1.关于甲供材的问题，上诉人与中兴公司的结算书扣除的材料与中兴公司实际领用的材料款不一致，上诉人主张材料由中兴建安公司提供的理由不成立。2.我方的材料扣款证明与上诉人的扣款证明都是由当时中兴公司材料员刘彬所书写，我的材料扣款证明载明了当时谁领用的扣谁的款，说明领用的用途是用在上诉人的工程内，该款不属于上诉人被扣除的1242103元材料款中，上诉人的材料证明中明确了商品混凝土的用量是447立方，精脱硫基础403立方，共扣850立方，根据结算书的实际用量为2001.2立方，包括我的用量，其中1150多立方没有被扣除，说明商混材料不是由上诉人主张的全部是中兴公司供应的，刘彬在出具的证明中为防止材料发生争议规定的是谁领取材料就扣谁的材料款，对方的钢材、预埋件等都是这种情况，中兴公司扣除的少，上诉人使用的很多。3.上诉人的管理员孙清秀在对账后开具的***施工工程量也详细列出我的工程量，其扣除上诉人的施工量也在我方工程量计算中一部分，这部分的人工、机械材料均明确并被扣除掉，如果材料为上诉人提供，应明确扣减而不是只是扣除上诉人一小部分，在我方与孙清秀的通话录音中，孙清秀也明确告诉上诉人商砼是我购买的，见到过我购买的材料单据发票，当我问孙清秀，上诉人明知商砼是我的，又不承认是什么意思，孙清秀回答的语气上可以看出上诉人想赖账，孙清秀也提醒我原来27万结算，后改成26万的原因，即把我方的工程量设备基础扣除了，这些录音内容也说明了上诉人的目的及做法。4.关于上诉人提供的商砼送货单据来源，我不清楚也不认可，上诉人提供的单据上写明由张连柱供应，我已经把供货方张连柱提供给我的商砼证明提交到一审法院，证明我的商砼是由我购买并附录音一份，在录音中我问当时供应的情况，张连柱也进行了说明，在提及到上诉人与供货方及总包方三方磨账时没有磨成的原因时，张连柱说是因为上诉人拿了别人单子冒充磨账，上诉人提供的19张货单中只有两张孙厚方的签字，其余均是冒签作假以达到不可告人的目的，也对应了上诉人的员工孙清秀以上的说法即工程量结算27万改成26万的原因。5、我方一直是对上诉人共付工程款8万元，均出于中兴公司的真实性是明确的，如果按上诉人以包清工的形式结算金额为5万元，那在对账完毕后，我又让你付工程款8万元是不可能的，且付完8万元我每次打电话要款时你都以种种理由推迟或不接，说明了上诉人想赖账的行为，说明我方是包工包料的形式来施工上诉人的零星尾活。综上，从总包方刘彬的材料证明及孙清秀开具的施工工程量，包括在录音中一直承认是27万，一审中才主张的5万元，及张连柱开具的材料证明，更能说明上诉人的虚假陈述。

中兴公司述称，我公司欠上诉人的工程款已经交付法院，执行完毕，请求驳回上诉人的上诉请求。

孙清秀述称,同意上诉人的上诉理由：1、孙清秀作为案涉工程的现场施工人，见证了***分包的工程中所用主材、钢材和商砼均由中兴公司提供。2、在盛隆公司总造价16亿的工程量中，均不允许所有承包方及分包人自行购买两大主材。3、***所用主材、钢材和混凝土不存在与中兴公司结算的问题，***无资格直接与中兴公司结算，只能与上诉人进行结算，是否扣除甲供材孙清秀不表态。4、关于***与孙清秀的录音问题，孙清秀说你认为材料是你供的就提供证据，***主张不是甲供材，就提供你购买钢筋和混凝土的证据。孙清秀并没有表示材料是***购买的。

***向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款256600元以及逾期支付的利息(以256600元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年1月1日起还清全部款项之日止)。在庭审中原告自愿放弃部分利益，以被告认可的261527.55元为应付款申请主张，原告领取8万元，剩余181527.55元，以181527.55元为基础从2014年1月1日起按同期银行贷款利息计算至2020年8月19日，2020年8月20计算至实际履行止，按照全国银行间拆借利率计算。

一审法院认定事实：2014年9月19日原滕州市华宏建筑设备安装工程有限公司变更为山东高巛建设工程有限公司。2009年11月23日，发包人滕州盛隆煤焦化有限责任公司与承包人中兴公司签订建设工程施工合同，工程名称：滕州盛隆煤焦化有限责任公司二期工程甲醇土建施工，工程内容：土建及配套的水、电、暖工程。2011年5月25日，承包人枣庄矿业集团中兴建安公司建筑工程分公司盛隆技改项目管理公司与分包人滕州市华宏建筑设备安装工程有限公司签订建设工程施工专业分包合同，约定：鉴于滕州盛隆煤焦化有限公司与承包人已经签订施工总承包合同，承包人和分包人双方就分包工程施工事项经协商达成一致，分包工程名称：盛隆焦化二期技改项目甲醇设备基础，分包工程范围：气柜、精脱硫及合成基础，分包合同价款执行预结算价约180万元，开工日期：2011年2月10日开工，竣工日期：2011年7月30日竣工。合同价款的调整方法：分包人结算价款确定，按承包人与发包人结算总价的基础上让利10%，税金由承包方代扣代缴后作为分包人的计算价款。合同价款的支付：承包人向分包人支付工程款(进度款)的时间和方式：每月上旬按照实际完成的工作量60%拨付进度款，工程完工验收合格办理完结算后付至总价款的90%，剩余工程价款的10%作为质量保修金，保修期两年，保修期满无息付清。由分包人采购材料设备的约定：全部材料由分包人自行采购，必须附带合格证书的资料，采购前必须经业主、承包人对材质进行验收允许，否则不予认可费用。分包人负责提供发票与承包人财务挂帐，税金由分包人承担。山东高巛建设工程有限公司于2019年5月31日起诉枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，该院于2020年2月26日作出(2019)鲁0481民初3456号民事判决，判决枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司支付山东高巛建设工程有限公司下欠工程款629065.06元及利息损失；驳回山东高巛建设工程有限公司的其他诉讼请求。后枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司上诉，枣庄中院于2020年7月27日作出(2020)鲁04民终1995号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司于2020年10月26日将案款883731.25元交于该院执行局，工程款付清。2011年5月份滕州市华宏建筑设备安装工程有限公司与***口头约定将其承包的滕州盛隆煤焦化有限公司二期工程中甲醇合成气柜环形地沟、精脱硫设备基础水封房中的部分零星活转包给***施工。被告孙清秀在涉案工程施工期间，为被告高巛公司的员工，担任技术员。原告施工后，孙清秀给原告出具了施工工程量的计算资料。原告***曾于2019年7月24日起诉被告山东高巛建设工程有限公司，案号为(2019)鲁0481民初4747号，后原告于2020年6月22日撤诉。在(2019)鲁0481民初4747号案件中，被告在2020年3月26日的法庭审理中举证称“证据五***结算明细。***完成总工程价款261527.55元，扣除甲供材：(1242103元，除以总工程款3600366元，比率为0.345%。0.345乘以261527.55元等于90227元。扣除5%管理费：261527.55元X5%=13076元。扣除8.13%税金：总交税额260426.42元除3201594=8.13%X261527.55元=21262.18元)。扣除1.2%审计费：261527.55元X3%=7847.32元。扣除3%机械及低耗材：261527.55X3%=7847.32元。扣除让利：261527.55元X10%=26157.755元。合计扣除各项费税：161709.187。净结值99818.365元。该表依据被告提交的证据一总表得出。”***对该证据的质证意见为“第三项结算的扣除内容，只认可中兴公司扣除的10%让利。甲供材不认可，都是我的材料，与被告无关”。

一审法院认为，原、被告虽未签订书面合同，但双方对原告施工的事实均无异议，该院予以确认。原告未有施工资质，双方口头约定的建设工程施工合同无效。原告施工完毕涉案工程，且交付使用，依据最高人民法院巛关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被告应按约定向原告支付工程价款。依据被告孙清秀书写的工程量，被告高巛公司在(2019)鲁0481民初4747案件审理过程中认可工程款261527.55元，后被告孙清秀又更改为242159.96元，但未提供新的证据材料予以证明，原告又对此数额不认可，故依法认定工程款为261527.55元。但原告认可让利10%即26152.755元应予扣除。对于被告辩解的261527.55元工程款含甲供材，其中，钢筋和混凝土均系甲供，并且甲方与被告结算时已扣除，故在欠原告工程款内亦应扣除。根据庭审查明，该工程的甲供材均要有甲方出具的领料单、领取人签字。被告高巛公司辩解含有甲供材，原告不予认可，被告高巛公司未提供相应领取手续，故不能认定为甲方供应，亦不应予以扣减。在庭审中原告以被告认可的261527.55元为应付款主张权利，但应扣除让利10%即26152.755元。原告认可领取8万元，被告认为已支付13万元，无证据证明，依法认定支付款项8万元。261527.55元-26152.755元-80000元，剩余155374.795元未付，该院予以认定，对下欠款项，被告高巛公司应予支付。工程款利息为法定孳息，虽未有约定，但应按法定标准予以支持，对于利息的支付起始时间，原告***曾于2019年7月24日提起诉讼后撤诉，故以主张时间2019年7月24日为利息起算点，以155374.795元为基数从2019年7月24日起按同期银行贷款利率计算至2020年8月19日，2020年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告诉请的其他部分利息，无事实依据，依法不予支持。被告中兴公司已将工程款交付法院，执行完毕，不应再承担民事责任。被告孙清秀系被告高巛公司的工作人员，签字行为系职务行为，亦不应承担民事责任。综上，依据巛中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，巛中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东高巛建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款155374.795元及利息损失(以155374.795元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年7月24日起至2019年8月19日止；以155374.795元为基数，按全国银行同业拆借中心贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至被告山东高巛建设工程有限公司实际给付之日止)；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5460元，减半收取2730元，由原告***承担980元，被告山东高巛建设工程有限公司承担1750元。

本案二审期间，高巛公司提交1.建筑安装工程施工图结算书一份，是上诉人与总包方中兴建安公司最终决算价格，载明上诉人就盛隆化工气柜基础水封房精脱硫基础等工程的总造价为3600366元，扣除甲供材1242103元，最终决算价格1959491元，证明上诉人施工过程中的材料为总包方供应，结算时在工程款内予以扣减，同样作为上诉人分包方的被上诉人施工所使用材料，也包括在内，材料均不是上诉人或被上诉人提供的。2.证明一份，总包方中兴建安公司材料员刘彬出具，载明上诉人施工过程中材料款1242103元的具体明细，证明上诉人施工过程中使用的钢材和混凝土均是甲方提供，该证明是双方用以结算材料款的依据。3.甲供材料单统计表五张，材料单中均由上诉人项目负责人孙有波签字，证明施工过程中的钢材为甲方供应，且五份统计表都能与证据2证明中的具体材料明细相互对应。4.中兴公司柴里拌合站混凝土用量结算单二张，和中兴建安商品混凝土送货单二张，结算单证明工程施工所用的混凝土为总包方提供，送货单载明供应的混凝土的工程名称和施工部位正是分包给***的施工范围，结算单载明2011年4月26日，总包方向上诉人供应商砼50方，用于甲醇脱硫工程设备基础的施工，2011年4月26日至4月27日，总包方向上诉人供应商砼76方，用于甲醇合成工程设备基础的施工，两张结算单能够与送货单上的送货时间，工程名称相互对应，由***的工作人员孙厚方的签字，在一审过程中，孙厚方也认可是其本人所签，该两份证据足以证明***工程施工所使用的混凝土为甲方提供，最终由上诉人与总包方进行结算，并不是***自行购买的。***质证认为，1.对结算书不否认，是孙有波的签字，没有我的签字。对2、3.刘彬的证明真实性没有异议，但是没有我的签字，甲供材统计表也没有我的签字。4.只有2张是混凝土运输单是孙厚方签字的，这是张连柱供应给我的商砼，工程名称是中兴建安管理公司（张连柱），这个钱我给张连柱结完了，张连柱也出证明了，除这2张外其他我都不认可。上诉人今天提交的2张送货单不是孙厚方的签字。中兴质证认为：对结算书真实性认可，其余证据与我公司无关。孙清秀质证认为：对上诉人提交的四组证据真实性没有异议，对证明目的无异议。该四组证据是本代理人在1147号案件的代理人，来源均是中兴公司提供，扣除的甲供材1242103元已被1147号案件判决书所判，该判决书已生效，上诉人的所包工程无论分包给谁，钢筋混凝土均由甲方提供。

本院认定，高巛公司二审期间提交的证据（除4.中兴公司柴里拌合站混凝土用量结算单二张外）与本案待证事实没有关联性，不能作为认定案件事实的证据使用。

本院二审查明，高巛公司在二审中提交4.中兴公司柴里拌合站混凝土用量结算单二张，该两张结算单均由***的工作人员孙厚方的签字，该混凝土价值为7600元。

二审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，***、高巛公司虽未签订书面建筑施工合同，但双方对***施工的事实均无异议，本院予以确认。***没有建筑施工资质，双方口头约定的建设工程施工合同无效。***施工完毕涉案工程，且交付使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，高巛公司应向***支付工程价款。根据高巛公司工作人员孙清秀书写的工程量，应确认***为高巛公司施工工程款为261527.55元，但***认可让利10%即26152.76元应予扣除，高巛公司二审期间提交中兴公司柴里拌合站混凝土用量结算单二张，该两张结算单均由***的工作人员孙厚方的签字，价值7600元，该款亦应予以扣除，一审判决对此认定错误，二审予以纠正。对于高巛公司辩解的261527.55元工程款含其他甲供材问题，因高巛公司未提供相应的***领取甲供材手续，故不能认定为甲方供应，不应予以扣减。

本案二审中，高巛公司未能提供证据证明其关于***已领取工程款13万元的主张，应依法认定高巛公司已支付款项8万元。

综上，高巛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。因高巛公司二审期间提供新证据，致使一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照巛中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省滕州市人民法院(2020)鲁0481民初6139号民事判决；

二、山东高巛建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款147774.79元及利息损失(以147774.79元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年7月24日起至2019年8月19日止；以147774.79元为基数，按全国银行同业拆借中心贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至山东高巛建设工程有限公司实际给付之日止)；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5460元，减半收取2730元，由***负担1158元，山东高巛建设工程有限公司负担1572元。二审案件受理费5449元，由***负担2311元，山东高巛建设工程有限公司负担3138元。

本判决为终审判决。

审判长　　段修排

审判员　　王　锋

审判员　　邵明伟

二〇二一年六月十二日

书记员　　吴　凡