某某、湖北创企网络有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂06民终4484号

上诉人（原审被告）：**，女，汉族，1983年5月13日出生，住襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人：张建，男，住襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人：丁长富，湖北三国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）湖北创企网络有限公司，住所襄阳市高新区长虹北路6号广景碧云天1幢A单元8层1号。

法定代表人：秦勇，该公司董事。

委托诉讼代理人：望伟节，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐琪琪，湖北春园律师事务所律师。

原审第三人：张凯，男，汉族，1980年11月11日出生，住襄阳市樊城区。

上诉人**因与被上诉人湖北创企网络有限公司（下称创企公司）、原审第三人张凯确认劳动关系纠纷一案,不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原审判决，改判确认张江波自2018年5月26日起至2018年8月15日止与创企公司之间存在劳动关系。事实和理由：原审认定事实错误，实体处理错误。原审所认定的事实，均来自于证人证言，均为主观证据，证明力较弱，不能充分的证实本案的事实。换言之，即使证词可以作为事实，也仅仅是证实了2018年5月26日以前的事实，而不能据此推理出2018年5月26日以后的事实。原审以推理的方式认定事实是错误的。2018年5月26日，湖北创企网络有限公司为张江波及其他合计14名员工投保了职工团体意外伤害保险、团体意外伤害医疗保险、团体意外伤害住院津贴医疗保险。该证据作为客观证据，具有充分的证明效力，应当予以确认，可以确认了双方之间的劳动关系。

创企公司答辩称，服从原判。

张凯答辩称，同意上诉人意见。

创企公司向一审法院起诉请求：确认创企公司与张江波不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2018年8月13日，张凯、华鹏飞、张江波、张士华四人为创企公司承揽的宜城市襄沙大道鄢城办事处太平村二组的道路监控设备进行维修作业。2018年8月15日19时55分许，张江波在宜城市××大道××办事处××号房屋门前路段为创企公司承揽的道路监控设备进行维修作业时，肖梦杰驾驶的无号牌的二轮摩托车行经此路段与机动车道上的脚手架相撞，致使正在脚手架上作业的张江波和华鹏飞二人坠落，华鹏飞受伤，张江波经抢救无效死亡。该事故经湖北省宜城市公安局交通警察大队（下称宜城交警大队）处理认定：肖梦杰负此事故的主要责任，创企公司负此事故的次要责任，二轮摩托车上乘员赵志豪、施工现场人员王帅章、张凯、华鹏飞、张江波、张士华无责任。

**与张江波于2008年2月3日登记结婚。2018年11月25日，**作为申请人以创企公司为被申请人向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会（下称襄阳市仲裁委）申请仲裁，请求确认申请人丈夫张江波自2018年5月26日起至2018年8月15日止与被申请人存在劳动关系。襄阳市仲裁委经过处理，于2019年3月18日作出襄劳人仲裁字［2019］第16号仲裁裁决，裁决：张江波自2018年5月26日至2018年8月15日期间与被申请人存在事实劳动关系。创企公司对该裁决不服，提起本案诉讼。

一审法院认为：**主张其丈夫张江波生前自2018年5月26日起至2018年8月15日止与创企公司存在劳动关系；创企公司则认为其公司将案涉工程发包给了张凯，张江波系第三人张凯雇请的人员，张江波与其公司之间不存在劳动关系，并为此提供了张江波事故发生后交警部门对现场人员的询问笔录等证据；第三人张凯认为其自2013年、2014年左右开始在创企公司承包工程，每次承包工程均未签订书面协议，但创企公司并未将案涉工程承包给第三人，张江波在从事案涉工程时并非受其雇请。《中华人民共和国劳动合同法》第七条所称的“建立劳动关系”是指用人单位招用的劳动者在用人单位依法制定的各项劳动规章制度的管理下，从事用人单位安排的有报酬并属于用人单位业务组成部分的劳动。本案中，第三人张凯在宜城交警大队2018年8月17日、2018年8月20日制作的询问笔录中的陈述意见，足以印证张凯当时已认可案涉工程中张江波系其雇请的事实。另张江波的父亲张福生在宜城交警大队2018年8月20日制作的询问笔录中的陈述意见反映了张江波的报酬“一般是到年底一块结账，先是创企公司将民工劳务费打入张凯的账户，而后张凯再将工资付给务工人员，往年他们是170元/天，今年是200元/天”，该事实与张凯的陈述意见一致。创企公司在承接工程后将其部分工程发包给张凯施工，张江波在案涉工程中工作系受张凯的雇佣，而非受创企公司聘请；另外，创企公司统一向张凯支付工程款，而后再由张凯向张江波等雇员支付报酬。综上，张江波的工作并不受创企公司安排，其也不受创企公司规章制度的管理，且创企公司也并未向张江波支付工资，张江波与创企公司之间并无“人身依附性”和“经济从属性”的特征。因此，**主张其丈夫张江波生前自2018年5月26日起至2018年8月15日止期间与创企公司存在劳动关系，无事实和法律依据，不予支持。创企公司请求确认其与张江波不存在劳动关系的主张，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：创企公司与张江波之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由创企公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。对原判认定的事实，本院予以确认。

本院认为，认定劳动关系，应当从劳动关系的本质特征进行考察，即：劳动者与用人单位之间具有身份和组织的从属性，劳动者服从用人单位的工作规则，服从用人单位指示，接受用人单位监督检查和制裁；用人单位向劳动者支付劳动报酬；劳动者所从事的工作与用人单位业务具有不可分性。**主张张江波与创企公司之间存在劳动关系，但张江波是否接受创企公司工作指示、张江波是否遵守创企公司工作纪律和规章制度、创企公司是否向张江波支付劳动报酬等劳动关系的基本权利义务内容，没有明确的事实主张。相反，**及相关证人证言均表明，张江波的劳动报酬由张凯发放，干一天活得一天报酬，没有活时也不用上班，这些事实更符合劳务合同的法律特征。虽然张江波在创企公司承接的工程施工过程中遭受事故伤害死亡，但不能仅以张江波所从事的劳动系创企公司业务，而认定张江波与创企公司之间存在劳动关系。虽然创企公司为包括张江波在内的14人办理了团体意外伤害保险，创企公司也给予了合理解释，即对长期提供劳务的人员办理的商业保险，故**以此为据主张张江波于办理商业险之日起与创企公司建立劳动关系，并不充分。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；**上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李晓红

审判员　　张　杨

审判员　　刘媛媛

二〇一九年十二月三十日

书记员　　李　帆