陕西鑫茂通元建筑工程有限公司与凤翔方元房地产置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省凤翔县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)陕0322民初1526号

原告：陕西鑫茂通元建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区石化大道施家寨村南1000米,统一社会信用代码916101125702050593。

法定代表人：种仲啟，任公司总经理。

委托代理人：韩朋伟，系公司员工，特别授权代理。

委托代理人：唐丽丽，陕西秦轩律师事务所律师，一般授权代理。

被告：陕西省外经贸实业集团有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区青年路111号陕西省止园饭店二、三号楼，统一社会信用代码91610000681587782E。

法定代表人：肖玉龙，任公司董事长。

委托代理人：李松林、闫雯婷，陕西博硕律师事物所律师，特别授权代理。

被告：凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县城关镇雍兴路，统一社会信用代码91610322786975511J。

法定代表人：孔桃，任公司总经理。

委托代理人：郭建强、**，陕西德伦律师事物所律师，特别授权代理。

原告陕西鑫茂通元建筑工程有限公司（以下简称鑫茂公司）与被告陕西省外经贸实业集团有限公司（以下简称外经贸公司）、被告凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司（以下简称方元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原、被告委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

原告鑫茂公司起诉称：被告方元公司作为凤翔县凤泉花园的建设单位，将凤泉花园C6#、C7#楼的建设工程发包给被告外经贸公司施工。被告外经贸公司将其承包的凤泉花园C6#、C7#楼的外墙保温及涂料工程分包给原告，与原告签订了《凤翔县凤泉花园C6#、C7#楼外墙保温及涂料工程施工合同》。合同签订后，原告组织人力按照约定履行了施工义务，被告外经贸公司自施工开始就一直拖欠原告工程款，为使工程得以进行，被告方元公司向原告承诺，将原告分包的凤泉花园C6#、C7#工程款直接支付给原告，现工程已结束，除支付的80万元外，剩余工程款951760.2元至今未付。为维护原告合法权益，起诉请求：1.被告外经贸公司支付原告工程款951760.2元及22万元违约金（自2017年7月28日至2018年7月24日），并支付欠款自2018年7月25日至还清之日的违约金（按合同约定日百分之一计算）。2、被告方元地产对第一项诉请的金额承担连带支付责任。3、本案诉讼费由被告承担。

被告外经贸公司答辩称：被告外经贸公司与原告没有签订过《凤翔县凤泉花园C6#、C7#楼外墙保温及涂料工程施工合同》，被告外经贸并非本案适格被告，应驳回原告对被告外经贸的起诉。被告外经贸公司与被告方元公司及张凯于2013年1月25日签订了《协议》，协议约定：凤泉花园C6#、C7#楼项目的钢材、混凝土等由方元公负责供应，施工劳务由张凯负责，C6#、C7#楼项目的全部债权债务由方元公司及张凯享有和承担，被告外经贸公司仅负责施工资料、施工进度、安全监督。故原告应向方元公司、张凯主张权利，请求驳回原告对被告外经贸公司的诉讼请求。

被告方元公司答辩称：被告方元公司与原告之间不存在建设工程施工合同纠纷，与被告外经贸公司之间有合同关系。另外认为原告实际工程未完工、未结算，且原告作为外墙保温、涂料施工没有资质。综上认为原告请求被告方元公司承担连带支付责任没有法律依据，请求驳回原告对被告方元公司的诉讼请求。

原告鑫茂公司向本院提交以下证据：

1.《凤翔县凤泉花园C6#、C7#楼外墙保温及涂料工程施工合同》一份、外经贸公司凤泉花园C6#、C7#楼工程概况公示牌照片一张。

2.外墙保温、外墙装饰真石漆结算单两份。

3.协议书（签订时间2013年1月18日）复印件、（2014）凤翔行执字第00011号执行裁定书各一份。

4.（2016）陕民终253号民事判决书一份、凤劳人仲案字（2017）18号裁决书及（2017）陕0322执516号裁定书各一份。

5.凤泉花园C6#、C7#楼拍摄照片7张。

被告外经贸公司向本院提交以下证据：

1.凤方房司字（2012）015号关于聘任张凯为方元公司总经理助理的决定复印件及协议（签订时间2013年1月25日）各一份。

2.方元公司出具的情况说明一份。

3.（2017）陕0303民初76号民事判决书、（2017）陕0322民初1480号民事判决书、（2017）陕03民终字第1240号民事判决书各一份。

4.证人张凯出庭证言。

被告方元公司出具了被告外经贸公司的工商登记信息及（2017）陕0303民初76号民事裁定书各一份。

法庭出示张根升谈话笔录一份。

结合原、被告质证意见，法庭对以上证据认定如下：

对原告提供的证据1中施工合同，两被告对真实性均不予认可，因该份合同关于开工时间、支付方式等重要内容均空白，故认为该份合同未成立生效，不予采信，但因该合同约定了单价，故参照约定单价结算。对证据1中公示牌照片，因被告外经贸公司认可涉案工程由其公司承揽，且经证人张凯当庭辨认无异议，故认为该公示牌来源合法、真实，与本案有关联性，予以采信。对原告提供的证据2，两被告对证据的真实性均有异议，认为其中一份结算单为复印件，且结算人不是公司员工，公章也系张凯私刻，结算没有依据。本院认为，两份结算单中2015年6月20日结算单中盖有被告外经贸项目部公章，结合原告提供的证据4中仲裁委裁决书及执行裁定书，能证明结算人张根升系被告外经贸公司凤翔项目部凤泉花园C6#、C7#楼施工现场负责人，另外，经法庭与张根升谈话，张根升认可其向原告出具的两份结算单，故对该份两份证据的真实、合法性予以采信。对原告提供的证据3、4被告方元公司对真实性无异议，被外经贸公司对协议书对真实性、合法性不予认可，对其他证据认为与本案没有关联性。本院认为，虽协议书为复印件，但能与裁定书相印证，证明凤泉花园C6#、C7#楼发包人为被告方元公司，承包人为被告外经贸公司，故对证据3予以采信，证据4中民事判决书与本案没有关联性，其余证据与证据1及证据2相印证，予以采信。对原告提供的证据5两被告对证明目的不认可，本院认为该证据系照片，没有其他证据相印证，不予采信。

对被告外经贸公司提供的证据1、2，原告及被告方元公司认为系复印件，对真实性不认可。本院认为，证据1中聘任决定能与张凯当庭陈述相印证，对真实性认可，但不能达到其证明目的。对证据1中协议及证据2中的情况说明，系两被告及张凯之间的内部协议，不能对抗不知情的原告，对真实性认可，但不能达到其证明目的。对被告提供的证据3，原告及被告方元公司认为与本案没有关联性，本院认为质证意见成立，不予以采信。对证据4张凯证言关于陈述“原告实际施工及其让张根升结算并支付原告工程款”一节能与原告陈述及提供的证据2相印证，予以采信。对张凯陈述“其系方元公司聘任的总经理助理，代表方元公司在现场负责施工”一节与其认可的外经贸公示牌上项目副经理“张凯”系其本人相互矛盾，不予采信。

对被告方元公司提供的两份证据，经核对工商登记信息与被告外经贸公司提供的营业执照一致，对真实性予以采信，但达不到其证明目的。对民事裁定书认为与本案没有关联性，不予采信。

对法庭出示的张根升谈话笔录，原告没有异议，也同意按照谈话笔录张根升要求扣除部分未完工面积，两被告不予认可，对该谈话笔录的形式及内容的真实性均有异议。本院认为，因两被告对原告提供的证据2张根升出具的结算不予认可，张根升作为施工现场负责人，与被告有利害关系，且明确表示不愿意出庭作证，为查明案件事实及结算单的真实性，有必要依职权要求张根升对证据2结算进行真实性辨认及事实情况说明。且张根升陈述能与原告提供的证据2、4相印证，故对张根升谈话笔录予以采信。结合证据2及张根升谈话，对原告完成的工程量确定为：C6#、C7#楼外墙保温面积共计14332.8㎡（14712.8㎡-380㎡），C6#、C7#楼外墙装饰真石漆面积共计9700.2㎡（10200.2㎡-500㎡）。

结合上述认证及当事人陈述，查明本案事实如下：2012年3月6日，方元公司聘任张凯为公司总经助理，聘任期限为五年。2013年1月9日，通过招投标，外经贸公司中标承建由方元公司开发的凤翔凤泉花园C6#、C7#楼，2013年1月18日，方元公司与外经贸公司签订了C6#、C7#楼工程承包协议书，约定施工范围、合同工期及合同价款等内容。2013年1月25日，两被告签订了协议，约定主建筑材料由方元公供应，外经贸只负责具体施工，劳务费用由方元公司通过现场负责人张凯转付等内容。2012年7月24日，外经贸下发陕外经集团字（2012）88号文件《关于张凯任职通知书》，任命张凯为凤翔县保障住房凤泉花园工程项目执行经理，代表外经贸公司全权履行合同中应承担的责任。于2013年3月1日，外经贸与张根升签订了劳动合同书，张根升为C6#、C7#楼施工现场负责人。2013年11月，原告代理人与张凯协商，由原告负责对凤泉花园C6#、C7#楼外墙保温及外墙装饰真石漆进行施工。原告于2014年5月开始施工，后陆续完成C6#、C7#楼外墙保温及外墙装饰真石漆部分工程，于2017年8月份，因被告资金问题，凤翔住建局组织了C6#、C7#楼自救委员会，原告撤离了工地，C6#、C7#楼外墙保温及外墙装饰真石漆剩余工程由他人负责完成。经外经贸公司现场施工负责人张根升结算，原告完成的工程量确定为：C6#、C7#楼外墙保温面积共计14332.8㎡，C6#、C7#楼外墙装饰真石漆面积共计9700.2㎡。

本院对本案争议的焦点认定如下：

（一）关于张凯、张根升身份及《凤翔县凤泉花园C6#、C7#楼外墙保温及涂料工程施工合同》效力的认定。根据庭审查明，2012年3月6日，方元公司聘任张凯为总经理助理，2012年7月24日，外经贸公司任命张凯为凤翔县保障住房凤泉花园工程项目执行经理，故张凯具有双重身份。因凤泉花园C6#、C7#楼发包方为方元公司，承建方为外经贸公司，且外经贸公司工地对外的公示牌载明张凯为项目副经理，故认为张凯将涉案外墙保温及涂料工程分包给原告系代表外经贸公司的职务行为，虽外经贸公司辩称两被告及张凯之间签订了协议，协议约定主建材及劳务费由方元公司负担，但该约定与备案《协议书》矛盾，且三方内部约定不能对抗不知情的原告，故被告辩称不能成立。根据庭审查明，张根升也系外经贸公司聘用的涉案工程C6#、C7#楼施工现场负责人，故对外经贸公司辩称张根升系张凯雇佣不予采信。另外，因《凤翔县凤泉花园C6#、C7#楼外墙保温及涂料工程施工合同》对工程名称、地点，工程期限、付款方式等主要内容均未作约定，仅对单价有约定，故认为该合同未成立生效。因合同对单价有约定，故对约定单价作为结算依据参照适用，即外墙保温每平方米74元，外墙装饰真石漆每平方米65元。

（二）关于工程是否完工及原告工程量、工程价款的认定。原、被告均陈述原告未完成C6#、C7#楼外墙保温及涂料的全部施工，但原告停工系被告方缺资金所致，现C6#、C7#楼的住户通过自救委员会已完工并入住。因被告原因致工程未完工，且原告施工与后来他人施工混同，客观无法鉴定原告施工面积。又因外经贸施工现场负责人张根升对原告施工进行了面积的核算，在2017年7月28日已确认的结算面积的情况下，张根升认为当时没有扣除外层保温施工电梯料口的面积共计380㎡，外墙仿真漆施工电梯料口及越层共计500㎡，应当予以扣除，对此原告认可，同意扣除，故依据张根升核算的面积，原告实际施工的C6#、C7#楼外墙保温面积共计14332.8㎡，C6#、C7#楼外墙装饰真石漆9700.2㎡。参照约定价款外墙保温每平方米74元，外墙装饰真石漆涂料每平方米65元，原告完成工程总价款为1691140.2元（14332.8㎡*74元+9700.2*65元）。

（三）关于原告工程款由谁支付的认定。根据庭审查明，方元公司为发包方、外经贸公司为承建方，张凯代表外经贸公司将涉案外墙保温及装饰真石漆分包给原告。故根据合同的相对性，外经贸公司应当承担支付原告工程款的责任。方元公司应当在欠付外经贸公司工程款范围内对原告承担支付责任，外经贸公司称方元公司未支付过工程款，方元公司代理人称不知情，也未提供证据证明支付外经贸公司工程的事实，故方元公司应当对原告工程款承担连带支付责任。

综上，本院认为，因原告经营范围包含室内外装饰装修工程、保温工程等，故原告作为涉案工程承包方有施工资质。原告与被告外经贸公司之间实际形成的建设工程分包合同合法有效，原告实际施工并完成了部分工程，故被告外经贸公司应支付原告相应工程款，依据本院核定的总工程价款1691140.2元，扣除已支付的80万元，还欠891140.2元，故本院支持被告外经贸公司支付原告工程款891140.2元。被告方元公司对以上工程款承担连带支付责任。对原告请求的违约金，因合同未成立生效，故不予支持。对两被告之间的协议系内部协议，不能对抗不知情的原告，两被告承担责任后，按约定再另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告陕西省外经贸实业集团有限公司于本判决生效后二十日内支付原告陕西鑫茂通元建筑工程有限公司工程款891140.2元。

二、被告凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司对上述第一项工程款承担连带支付责任。

如未按本判决限定的期间履行给付金钱的义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告陕西鑫茂通元建筑工程有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费13320元，由原告负担850元，被告陕西省外经贸实业集团有限公司负担12470元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　　任红霞

人民陪审员　　吕志诚

人民陪审员　　何志军

二〇一九年六月十九日

书　记　员　　贾建华