陕西省外经贸实业集团有限公司与,陕西鑫茂通元建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕03民终38号

上诉人（原审被告）：陕西省外经贸实业集团有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区，统一社会信用代码91610000681587782E。

法定代表人：肖玉龙，任公司董事长。

委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事物所律师。

委托诉讼代理人：闫雯婷，陕西博硕律师事物所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西鑫茂通元建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区,统一社会信用代码916101125702050593。

法定代表人：种王全，任公司总经理。

委托诉讼代理人：唐丽丽，陕西秦轩律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县，统一社会信用代码91610322786975511J。

法定代表人：孔桃，任公司总经理。

上诉人陕西省外经贸实业集团有限公司（以下简称外经贸公司）因与被上诉人陕西鑫茂通元建筑工程有限公司（以下简称鑫茂公司），凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司（以下简称方元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省凤翔县人民法院(2018)陕0322民初1526号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人外经贸公司委托诉讼代理人李松林，闫雯婷，被上诉人鑫茂公司委托诉讼代理人唐丽丽到庭参加诉讼，方元公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。

上诉人外经贸公司向本院提出上诉称，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回对外经贸公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人外经贸公司与被上诉人鑫茂公司之间不存在合同关系，张凯无权亦非代表上诉人与鑫茂公司签订合同。2、张根升亦并非上诉人公司聘用的经理，其无权代表上诉人进行工程结算。3、退一步讲，张根升的结算仅能说明工程量待定，不能作为确定工程款的依据。基于上述理由，请求二审法院驳回对外经贸公司的诉讼请求。

被上诉人鑫茂公司答辩称，关于张凯和张根升的身份问题，外经贸公司下发通知明确了其职务和授权，其有权签订合同；根据项目公示牌显示，张凯系外经贸公司的项目执行经理。关于张根升的身份问题，根据凤翔县人事劳动仲裁裁决书确认了张根升的身份，同时一审法院也做了调查确认，所以张根升出具的工程量清单应当作为结算依据。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决适当，请二审法院予以维持。

被上诉人方元公司未答辩。

鑫茂公司向一审法院起诉请求：1.被告外经贸公司支付原告工程款951760.2元及22万元违约金（自2017年7月28日至2018年7月24日），并支付欠款自2018年7月25日至还清之日的违约金（按合同约定日百分之一计算）。2、被告方元公司对第一项诉请的金额承担连带支付责任。3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2012年3月6日，方元公司聘任张凯为公司总经理助理，聘任期限为五年。2013年1月9日，通过招投标，外经贸公司中标承建由方元公司开发的凤翔凤泉花园C6#、C7#楼，2013年1月18日，方元公司与外经贸公司签订了C6#、C7#楼工程承包协议书，约定施工范围、合同工期及合同价款等内容。2013年1月25日，两被告签订了协议，约定主建筑材料由方元公司供应，外经贸只负责具体施工，劳务费用由方元公司通过现场负责人张凯转付等内容。2012年7月24日，外经贸下发陕外经集团字（2012）88号文件《关于张凯任职通知书》，任命张凯为凤翔县保障住房凤泉花园工程项目执行经理，代表外经贸公司全权履行合同中应承担的责任。于2013年3月1日，外经贸与张根升签订了劳动合同书，张根升为C6#、C7#楼施工现场负责人。2013年11月，原告代理人与张凯协商，由原告负责对凤泉花园C6#、C7#楼外墙保温及外墙装饰真石漆进行施工。原告于2014年5月开始施工，后陆续完成C6#、C7#楼外墙保温及外墙装饰真石漆部分工程，于2017年8月份，因被告资金问题，凤翔住建局组织了C6#、C7#楼自救委员会，原告撤离了工地，C6#、C7#楼外墙保温及外墙装饰真石漆剩余工程由他人负责完成。经外经贸公司现场施工负责人张根升结算，原告完成的工程量确定为：C6#、C7#楼外墙保温面积共计14332.8㎡，C6#、C7#楼外墙装饰真石漆面积共计9700.2㎡。

一审法院认为，对本案争议的焦点认定如下：（一）关于张凯、张根升身份及《凤翔县凤泉花园C6#、C7#楼外墙保温及涂料工程施工合同》效力的认定。根据庭审查明，2012年3月6日，方元公司聘任张凯为总经理助理，2012年7月24日，外经贸公司任命张凯为凤翔县保障住房凤泉花园工程项目执行经理，故张凯具有双重身份。因凤泉花园C6#、C7#楼发包方为方元公司，承建方为外经贸公司，且外经贸公司工地对外的公示牌载明张凯为项目副经理，故认为张凯将涉案外墙保温及涂料工程分包给原告系代表外经贸公司的职务行为，虽外经贸公司辩称两被告及张凯之间签订了协议，协议约定主建材及劳务费由方元公司负担，但该约定与备案《协议书》矛盾，且三方内部约定不能对抗不知情的原告，故被告辩称不能成立。根据庭审查明，张根升也系外经贸公司聘用的涉案工程C6#、C7#楼施工现场负责人，故对外经贸公司辩称张根升系张凯雇佣不予采信。另外，因《凤翔县凤泉花园C6#、C7#楼外墙保温及涂料工程施工合同》对工程名称、地点，工程期限、付款方式等主要内容均未作约定，仅对单价有约定，故认为该合同未成立生效。因合同对单价有约定，故对约定单价作为结算依据参照适用，即外墙保温每平方米74元，外墙装饰真石漆每平方米65元。

（二）关于工程是否完工及原告工程量、工程价款的认定。原、被告均陈述原告未完成C6#、C7#楼外墙保温及涂料的全部施工，但原告停工系被告方缺资金所致，现C6#、C7#楼的住户通过自救委员会已完工并入住。因被告原因致工程未完工，且原告施工与后来他人施工混同，客观无法鉴定原告施工面积。又因外经贸施工现场负责人张根升对原告施工进行了面积的核算，在2017年7月28日已确认的结算面积的情况下，张根升认为当时没有扣除外层保温施工电梯料口的面积共计380㎡，外墙仿真漆施工电梯料口及越层共计500㎡，应当予以扣除，对此原告认可，同意扣除，故依据张根升核算的面积，原告实际施工的C6#、C7#楼外墙保温面积共计14332.8㎡，C6#、C7#楼外墙装饰真石漆9700.2㎡。参照约定价款外墙保温每平方米74元，外墙装饰真石漆涂料每平方米65元，原告完成工程总价款为1691140.2元（14332.8㎡*74元+9700.2*65元）。

（三）关于原告工程款由谁支付的认定。根据庭审查明，方元公司为发包方、外经贸公司为承建方，张凯代表外经贸公司将涉案外墙保温及装饰真石漆分包给原告。故根据合同的相对性，外经贸公司应当承担支付原告工程款的责任。方元公司应当在欠付外经贸公司工程款范围内对原告承担支付责任，外经贸公司称方元公司未支付过工程款，方元公司代理人称不知情，也未提供证据证明支付外经贸公司工程的事实，故方元公司应当对原告工程款承担连带支付责任。

综上，本院认为，因原告经营范围包含室内外装饰装修工程、保温工程等，故原告作为涉案工程承包方有施工资质。原告与被告外经贸公司之间实际形成的建设工程分包合同合法有效，原告实际施工并完成了部分工程，故被告外经贸公司应支付原告相应工程款，依据本院核定的总工程价款1691140.2元，扣除已支付的80万元，还欠891140.2元，故本院支持被告外经贸公司支付原告工程款891140.2元。被告方元公司对以上工程款承担连带支付责任。对原告请求的违约金，因合同未成立生效，故不予支持。对两被告之间的协议系内部协议，不能对抗不知情的原告，两被告承担责任后，按约定再另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告陕西省外经贸实业集团有限公司于本判决生效后二十日内支付原告陕西鑫茂通元建筑工程有限公司工程款891140.2元。二、被告凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司对上述第一项工程款承担连带支付责任。三、驳回原告陕西鑫茂通元建筑工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费13320元，由原告负担850元，被告陕西省外经贸实业集团有限公司负担12470元。

二审期间，上诉人鑫茂公司补充提交2012年7月24日，外经贸公司陕外经集团字（2012）88号关于张凯任职的通知，该通知载明“该公司承建的凤翔县保障性住房凤泉花园工程项目，为保质、按期、安全的完成施工任务，经公司办公会议研究决定：任命张凯为项目执行经理，代表公司全权履行合同中应承担的责任。”以证明张凯的身份为外经贸公司的项目执行经理。外经贸公司针对上诉人提交的该份证据质证意见为，对该通知的形式要件无异议，证明目的有异议，该通知不能证明张凯代表外经贸公司与鑫茂公司签订施工合同，该通知仅是应方元公司的要求挂名办理手续，并非实际执行的文件。针对上述证据，各方对该证据的真实性无异议，本院予以采信。

二审法院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人的陈述以及法庭调查查明的事实，本案争议的焦点问题为：1、张凯以个人名义与上诉人鑫茂公司签订的外墙外保温及涂料工程施工合同能否代表外经贸公司；2、张根升出具的结算单能否作为本案结算的依据。

焦点一：关于张凯个人名义与上诉人鑫茂公司签订的外墙外保温及涂料工程施工合同能否代表外经贸公司的问题。本案中，上诉人外经贸公司于2012年7月24日关于张凯任职的通知载明“该公司承建的凤翔县保障性住房凤泉花园工程项目，为保质、按期、安全的完成施工任务，经公司办公会议研究决定：任命张凯为项目执行经理，代表公司全权履行合同中应承担的责任。”据此，从时间顺序上看，外经贸公司的任职通知在2012年7月24日，而案涉合同签订时间为2013年11月24日，在该任职文件之后签订的案涉合同；从任职文件的内容看，该通知任命张凯为项目执行经理，其授权为全权履行合同中应承担的责任，故张凯作为外经贸公司任命的项目执行经理，有权代表外经贸公司签订案涉合同。从案涉工程的实际施工地点看，被上诉人于2014年5月开始施工，陆续完成C6#、C7#楼外墙保温及外墙装饰真石漆部分工程。基于上述理由，案涉工程的施工合同虽然是以张凯个人名义签订，作为凤翔县保障房项目，其并非个人发包，其履行的是职务行为，其行为代表外经贸公司。故上诉人认为张凯并非代表外经贸公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

焦点二：关于张根升出具的结算单能否作为本案结算的依据的问题。1、关于张根升的身份问题。根据凤翔县劳动人事争议仲裁委员会裁决书认定，张根升在案涉工地工作是客观事实，该裁决书决定由外经贸公司支付张根升工资84000元，且已经实际履行了该裁决书，该裁决书已经确认了张根升系外经贸公司职工的身份。同时，从2015年6月20日张根升出具的结算单，该结算单落款处加盖有外经贸公司凤翔项目部的公章。根据上述理由，张根升作为工地现场的负责人，出具的工程量清单中已扣除了外层保温施工电梯料口的面积共计380㎡，外墙仿真漆施工电梯料口及越层共计500㎡。故张根升出具的结算单应当作为工程量确认的依据。同时，2013年11月24日张凯代表外经贸公司与上诉人鑫茂公司签订的外墙外保温及涂料工程施工合同中约定的了单价。因此，一审法院按照上述工程量清单和单价确定工程造价并无不妥。上诉人外经贸公司的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13320元，由上诉人陕西省外经贸实业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙亚峰

审 判 员　刘勇东

审 判 员　吴成君

二〇二〇年五月八日

法官助理　张　娜

书 记 员　高　霞

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