辽宁省电子研究设计院有限公司与某某上建设工程分包合同纠纷二审判决书

‏‏ ‏‏ ‏辽宁省沈阳市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏‏ ‏（2022）辽01民终17752号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审被告）：辽宁省电子研究设计院有限公司，住所地沈阳市和平区中山路108号。‏ ‏法定代表人：**，该公司董事长、总经理。‏ ‏委托诉讼代理人：**，辽宁**律师事务所律师。‏ ‏被上诉人（原审原告）：**上，男，1990年1月23日出生，汉族，住址‏‏沈阳市和平区‏‏。‏ ‏委托诉讼代理人：***、***，均为辽宁大辽律师事务所律师。‏ ‏原审第三人：沈阳市铁西区城市建设局，住所地沈阳市铁西区北二西路36-1号。‏ ‏法定代表人：**，该局局长。‏ ‏委托诉讼代理人：***，辽宁观策律师事务所律师。‏ ‏上诉人辽宁省电子研究设计院有限公司因与被上诉人**上及原审第三人沈阳市铁西区城市建设局建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初15241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。‏ ‏辽宁省电子研究设计院有限公司上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的(2021)辽0106 民初15241号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审提出的全部诉讼请求或发回重审；2.依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人作为经营者的沈阳市铁西区兴铭元装饰材料经销部为案涉工程的实际施工人，缺乏证据支持，认定事实错误。被上诉人对其提出的一审诉讼主张有义务提供证据予以证明，否则应承担举证不能的不利法律后果。一审法院在被上诉人未提供有效证据证明其是免费借用上诉人资质、以上诉人名义进行施工的情况下，直接认定被上诉人作为经营者的沈阳市铁西区兴铭元装饰材料经销部为案涉工程实际施工人，继而判定上诉人向被上诉人支付工程款1，434，915.01元，依据不足。二、一审法院未经审查，就认定上诉人应将5，652，203.3元全部应该支付给被上诉人，没有合同及法律依据。首先，被上诉人作为经营者的沈阳市铁西区兴铭元装饰材料经销部曾在2018年起诉上诉人，并在起诉状中明确表明有9%的管理费。其次，一审法院在未对工程款数额和管理费进行核算的情况下，径直根据被上诉人单方主张的上诉人已收取的工程款金额5，652，203.3元，直接判决全部应给付被上诉人，有悖公平公正。三、上诉人与沈阳市铁西区城市建设局存在建设施工合同法律关系，并先后签订了20份《工程合同》。上诉人提交的20份《工程合同》、质量报告单、工程竣工验收表，足以证明上诉人才是案涉工程的承包方及施工方。‏ ‏**上辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回被答辩人的上诉请求。一、一审依据证据规则，认定答辩人为实际施工人，判决认定事实正确；一审法院为了查明案件事实，多次开庭审理，并合理、合法进行了举证责任分配，被答辩人仅能提供与第三人之间签订的20份工程合同，被答辩人的证据符合本案所认定的答辩人以被答辩人的名义招投标建设工程分包的基本事实。而答辩人为了证明为本案的实际施工人，向人民法院提交了招投标缴费记录、基建供货单、现场我方施工人员施工照片和证人证言、结算审核报告、现场勘察记录表和竣工验收单等证据原件，以上答辩人能够证明实际施工的证据，被答辩人无法向法庭提供以证明其主张，因此，一审法院根据证据规则，依法认定本案为答辩人借用被答辩人资质进行实际施工的事实是正确的。其次、本案在第三人已经向被答辩人支付了5652203.3元涉案工程款后，被答辩人向答辩人支付了4217288.29元，答辩人通过双方的往来凭证，逐一核对款项所对应的每一笔工程合同，而被答辩人却无法说明其支付答辩人的款项原因。答辩人与被答辩人多次通话记录和微信沟通、甚至起诉至法院所要，其内容为答辩人为实际施工人，被答辩人虽然支付了大部分款项，却仍然有部分款项没有支付，经答辩人多次索要均以不同理由进行拖延，因此，可以印证一审庭审客观事实与人民法院判决认定的事实相一致。最后、本案中虽然答辩人以被答辩人的名义进行了施工，但是，涉案工程经第三人验收合格，因此，应当将第三人已经支付的工程款给答辩人，有法可依且适用法律正确。二、被答辩人一审抗辩主张与上诉理由不一致，且自相矛盾，人民法院应当依法驳回上诉请求；上诉中被答辩人即坚持自己是实际施工人，又提出管理费，相互矛盾的上诉理由，是典型的“诉讼骑墙，两边跨”违反了诚实信用的诉讼原则。被答辩人在一审审理过程中为了混淆事实，一再否认答辩人存在挂靠借用资质用于施工的事实，在一审法院释明下仍然坚持其抗辩，被答辩人自己放弃了所谓的“管理费”，是诉讼当事人造成的后果，是诉讼当事人不诚信的典型表现，其责任应由其自行承担。因此，一审法院判决认定事实与判决结果相一致。综上所述，答辩人请求人民法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。‏ ‏沈阳市铁西区城市建设局辩称，同意一审法院判决。‏ ‏**上向一审法院的诉讼请求为：一、判令被告立即给付工程款1434915.01元及利息；二、案件受理费由被告承担。‏ ‏一审法院认定事实：2014年12月1日，被告辽宁省电子研究设计院有限公司（乙方）与第三人沈阳市铁西区城市建设局（甲方）签订《铁西区交通信号设施工程协议书》，约定由乙方负责组织实施铁西区内交通设施工程，具体包括更换老旧交通信号设施（机动车灯、人行灯等）新建信号灯岗工程、新建电子警察抓拍系统、新建视频监控系统及交通设施日常维护维修工程等。工程承包范围：包工包料，乙方负责新建信号灯岗、新建电子警察抓拍系统、新建视频监控系统及交通设施日常维修维护工程所需、车辆、物资等一切费用。工程地点：铁西区东西方向兴工街-重工街，南北方向北一路-建设大路（包括北一西路48巷、小北一四路48巷等），共计92处信号灯岗（详见附件明细表）。协议期限：2014年12月1日至2015年11月30日，共365天。工程涉及到的采购、安装其他主件及配件产生费用以政府审计结果为准，竣工验收合格后按照铁西区政府拨款进度规定进行付款。另，被告辽宁省电子研究设计院有限公司（乙方）与第三人沈阳市铁西区城市建设局（甲方）签订《铁西区零星交通设施日常维修维护及新建信号灯岗工程协议书》，约定乙方负责组织实施铁西区内交通设施工程，具体包括更换老旧交通信号设施（机动车灯、人行灯等）及新建信号灯岗工程、新建电子警察抓拍系统、新建视频监控系统及交通设施日常维修维护工程……。工程承包范围：包工包料，乙方负责零星交通设施日常维修维护及新建信号灯岗工程所需人员、车辆、物资等一切费用。工程地点：铁西区东西方向北一路48巷-振工街（包括振工街），南北方向北一路-建设大路，共计100处信号灯岗，其中：市岗50处，区岗46处，城管局管理岗4处。协议期限：2016年4月1日至2017年3月31日，共365天。工程价款及结算为竣工验收合格后按照铁西区政府拨款进度规定进行付款。在上述两份框架协议下，被告及第三人又签订了《铁西区圣工街/北二路设置交通信号灯岗工程合同》、《铁西区2015年5-7月北一路-建设大路等街路交通信号设施安装及日常维修维护工程合同》等共计20份施工合同。另查明，沈阳市铁西区兴铭元装饰材料经销部企业性质为个体工商户，经营者为本案原告**上，现该经销部已注销，原告遂以个人名义提起本案诉讼。另查明，被告与第三人签订的涉案20份合同，实际施工方为铁西区兴铭元装饰材料经销部，该经销部系借用被告企业资质投标、签订合同，进而完成施工。另查明，第三人沈阳市铁西区城市建设局对已审计完成的合同向被告支付了工程款5652203.3元，被告向原告支付了工程款4217288.29元。‏ ‏一审法院认为：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，沈阳市铁西区兴铭元装饰材料经销部借用被告辽宁省电子研究设计院有限公司资质投标、签订合同，施工完成后涉案工程经验收合格，第三人沈阳市铁西区城市建设局已将完成审计部分的工程款5652203.3元支付予被告，被告仅支付了原告4217288.29元，对于差额部分1434915.01元（5652203.3元-4217288.29元），被告应向原告支付，故对原告要求被告支付工程款1434915.01元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于被告辩称涉案工程系被告施工的问题，被告未能提供实际施工的相关证据，而原告提供的现场勘查记录表以及证人证言，均能证实涉案工程由铁西区兴铭元装饰材料经销部施工完成，且被告直接向原告支付了近四百万元，被告未能提供证据证明缘由，该支付行为更符合借用资质给付工程款的事实。‏ ‏一审法院判决：一、被告辽宁省电子研究设计院有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**上工程款1434915.01元；二、被告辽宁省电子研究设计院有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**上利息（利息以1434915.01元为基数，从2021年10月25日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17714元，由被告辽宁省电子研究设计院有限公司承担。‏ ‏二审中，上诉人提交新证据一组，为付款明细一份，证明付给案外人300多万元。**上质证认为，真实性、关联性均有异议，真实性因为是自制表格，关联性是因为与本案没有任何关系。沈阳市铁西区城市建设局质证认为，该证据与我方没有关系。‏ ‏本院查明的事实与一审法院查明事实一致。‏ ‏另查明：被上诉人自认其与上诉人系挂靠施工关系，管理费为9%。总工程款5652203.3元的9%管理费为508698元。‏ ‏本院认为：关于上诉人辽宁电子研究设计院有限公司提出的实际施工人问题，一审中，被上诉人**上提交了投标缴费凭据、投标保证金凭据、材料供货凭证、施工人员的证人证言等，虽上诉人均予以否认，但上诉人并未能提交其作为施工人进行投入的证据。并且，上诉人曾向被上诉人经营的沈阳市铁西区兴铭元装饰材料经销部多次转账支付款项，上诉人未能作出合理解释。相较上诉人仅提交的与原审第三人铁西区城建局签订的多份施工合同而言，被上诉人主张其为案涉工程的实际施工人证据较为充分，且被上诉人自认双方系挂靠施工关系，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间系挂靠施工关系，被上诉人**上系案涉工程实际施工人并无不妥。‏ ‏关于上诉人提出的管理费问题，被上诉人在一审中提交的民事裁定书等证据表明被上诉人曾因本工程欠款纠纷起诉上诉人并自认扣除9%管理费。上诉人提交的上述证据证明双方存在扣除9%管理费的约定，故本案中予以扣除。依据被上诉人另案诉请以及本案一审自认，扣除总价款9%管理费即5086982.97元后，实际欠付工程款为926217（5652203.3元-508698元-4217288.29元）元。‏ ‏关于上诉人提出扣除税金的问题，上诉人未能提交证据证明扣除税金的合同依据，同时亦未能证明已经实际缴纳的税金，故上诉人主张扣除税金本院不予支持。‏ ‏综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：‏ ‏一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初15241号民事判决第三项；‏ ‏二、变更沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初15241号民事判决第一项为：辽宁省电子研究设计院有限公司于本判决生效之日起十日内支付**上工程款926217元；‏ ‏三、变更沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初15241号民事判决第二项为：辽宁省电子研究设计院有限公司于本判决生效之日起十日内支付**上利息（利息以926217元为基数，从2021年10月25日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；‏ ‏四、驳回当事人其他诉讼请求。‏ ‏一审案件受理费17714元，二审案件受理费17714元，均由辽宁省电子研究设计院有限公司承担。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏审判长**‏ ‏审判员王纪‏ ‏审判员**‏ ‏二Ｏ二三年二月七日‏ ‏法官助理王兵‏ ‏书记员**年‏ ‏本案判决所依据的相关法律‏ ‏‏ ‏《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‏ ‏（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‏ ‏（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‏ ‏（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‏ ‏（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‏ ‏原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。‏ ‏‏ ‏‏