辽宁省电子研究设计院有限公司、辽宁众胜建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽08民终597号 上诉人（原审被告）：辽宁省电子研究设计院有限公司，住所地沈阳市和平区中山路108号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁以勒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁元久律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁众胜建设工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区东建国路138号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，辽宁钢城正大律师事务所律师。 上诉人辽宁省电子研究设计院有限公司因与被上诉人辽宁众胜建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。辽宁省电子研究设计院有限公司的委托诉讼代理人***、***，辽宁众胜建设工程有限公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辽宁省电子研究设计院有限公司上诉请求：1、依法撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以“被告仅以自己是否能够盈利是否亏损为由要求扣除税费没有合同依据和法律依据”为由，将案涉工程产生的6%税费判由上诉人承担没有事实和法律依据，是错误的。1、被上诉人是以上诉人名义与案外人沿海产业基地签订《工程施工合同》，由被上诉人实际承包建设案涉弱电项目建设。被上诉人作为工程的实际施工人，应承担合同项下承包人所需承担的全部权利义务关系，包括缴纳工程保险、承担税费等。故被上诉人不能仅承担工程的全部收益，而逃避缴纳税费的责任；2、该案涉项目，上诉人与被上诉人签订的挂靠协议虽然没有明确约定工程税费由谁承担和扣缴比例，但是在《协议书》的第三条中规定“支出的每笔款项均要材料发票和建设单位认可的清单，以符合甲方的财务制度”，这里的“符合甲方的财务制度”是指。另外，依据我国法律的明文规定即“在双方没有约定及法律没有明文规定的情况下，应按照交易习惯确定”，由此可以确定案涉工程的税费应由被上诉人承担，否则项目合作完上诉人不但不挣钱还要倒贴，显然不符合交易习惯。但原审法院依旧将税费判由上诉人承担，显违背法律规定；3、原审法院将工程税费与增值税相混淆，错误的将被上诉人提供的所谓的增值税发票作为其履行了缴纳税款义务的依据，违反了我国税法的有关规定，请求二审法院予以纠正；4、上诉人作为被挂靠企业，若所收取的管理费中还包括税费，那么上诉人所收取的管理费不仅不够维系本公司自身的经营，还须额外支付2%的税费，显然是不符合情理的。故本案不论是从法理还是情理上看，税费均应由被上诉人承担。但原审法院不仅不顾及法律的规定，也不按照交易习惯对本案进行认定，导致上诉人的合法权益受到严重的损害。为此，请求二审法院依据我国相关法律规定，法理兼顾情理的原则对本案事实重新进行认定。二、原审法院判决认定被上诉人每月按照2500元标准支付**哲费用，支付至2009年6月没有事实依据。上诉人已经提供财务凭证，证明应支付给**哲的费用为5万元。而被上诉人众胜没有提供**哲到现场的具体时间，在此情况下，人民法院应该依据上诉人提供的证据对该费用进行认定，但原审法院不仅没有判决被上诉人承担举证不能的责任，反而在上诉人已经提供证据的情况下，对费用进行自由裁决，显然是有悖于法律规定的。退一步讲，如果人民法院认定依据每月2500元的标准计算，**哲自工程开工以来一直参与在被上诉人施工工作当中，直至2015年底该项工程最后结束。那么，原审法院应按照每月2500元标准从2009年1月支付至2015底年。但原审法院仅支持6个月的费用，显然缺乏事实和依据。请求二审予以调整。三、不存在上诉人“拖欠被上诉人工程款不予支付的情况”。上诉人在扣除被上诉人应承担的工程发生的各项税费、保险金、管理费等费用后，按照合同约定不但全额支付了工程款，而且还多支付了90856.05元，由此，上诉人不但不应支付被上诉人利息，被上诉人还应该返还上诉人多支付的款项。四、上诉人与被上诉人在（两年时间内）营口沿海集团共合作6个项目，三方的财务人员在工程款的给付、处里、记账、调整过程中，不可避免会发生付款、记账不一一对应情况。因此，上诉人一直主张应该将营口的7个项目合并一起进行结算，这样对三方都公正客观，也合情合理。而且，此案在一审、二审庭审期间，主审法官己经组织双方就双方合作的12个项目进行了对账，总的工程款的给付双方已经核准确认没有异议，只有在税费和管理费的扣款比例问题上双方意见不统一。望二审法院能够支持上诉人“总体核算、总体扣除各项税费”的一贯主张，客观公正处理双方的争端。 辽宁众胜建设工程有限公司辩称，原审法院判决正确，请法庭驳回上诉维持原判。原审判决认定上诉人支付被上诉人6124085.33元，在原审卷中已经上诉人认可支付的是6124085.33元，上诉人提高的保险费问题与此案无关，不能影响管理费的基数。根据双方签订的协议书第三条约定，按照工程来款额的4%交纳管理费，保险费并不是甲方公司支付给上诉人的来款额，每月2500元，被上诉人认为**哲根本没有在工地进行工作，原审判决给付了部分的工资，被上诉人考虑诉讼的成本问题，被上诉人没有上诉，根据开工以及竣工验收的证明，现在被上诉人对原审判决**哲的工资被上诉人表示认可。上诉人提到的不同判的问题，双方的上一个案件确实已经生效，这两个案件不是同类型的案件，另一起案件双方开具的是工程发票，这一起案件双方以及上诉人和甲方公司之间开具的是增值税发票，双方已经签订了协议书，并不是按照惯例执行的问题。双方依然有约定，应当按照双方的约定来执行，按照甲方给上诉人的来款额扣掉4%管理费以后将96%直接支付给被上诉人。 辽宁众胜建设工程有限公司向一审法院起诉请求：要求依法判令被告立即给付原告工程款390489.91元，并自2019年2月1日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率给付利息。诉讼中，原告将诉讼请求变更为被告给付工程款491981.54元，并自2019年2月1日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率给付利息。 一审法院认定事实：2008年3月25日，电子研究院（甲方）与众胜公司（***众胜网络工程有限公司）（乙方）签订协议书，约定甲方同意将营口沿海商务大厦弱电系统采购安装施工承包给乙方；工程范围为甲方承担的营口沿海商务大厦弱电系统采购安装的全部弱电工程（与甲方同建设单位所签订的合同中工程范围相同）；以交纳管理费的方式承包，管理费按照工程总来款额的4%，即甲方收到汇入的工程款时，由甲方财会按4%直接扣除，其支出的每笔款项均要材料发票和建设单位认可的清单，以符合甲方的财务制度；甲方保证在收到工程款的2个工作日内，扣除4%管理费后的剩余工程款转入乙方指定账户；甲方负责整个工程的财务管理，独立核算，无权占用该项目的工程款，积极配合乙方按照合同的规定如期完成项目施工，并对工程实施全程监督管理；视具体情况，甲方指派**哲为甲方代表督导协调乙方施工，甲方代表补助费用2500元每月，从第一笔来款中预扣5000元，待工程结算时结清。甲方代表全权负责协助乙方办理有关该项目工程的一切手续，并监督乙方合同执行情况；甲方代表为该工程所发生的一切费用均由乙方负责，甲方财会纳入项目成本；当该项目业主的资金不足需要垫付时，乙方负责资金垫付。2008年3月29日，沿海公司(建设单位)与电子研究院（施工单位）签订《建设工程施工合同》（营沿工施[2008]第56号），约定：工程名称为营口沿海商务大厦弱电系统采购安装；工程内容包括弱电机房装修、综合布线系统、计算机网络系统、电话交换系统、有线电视系统、安全防范系统、考勤管理系统、公共广播系统、信息引导及发布以及弱电接地系统等系统的深化设计、材料设备供应、安装、调试、验收、售后服务等；合同工期为2008年6月10日至2008年10月15日，合同价款为6502061.32元。案涉工程于2009年1月份开工，2009年6月14日竣工验收。诉讼中，经双方对账确认，沿海公司向电子研究院支付工程款6891736.33元，最后一笔付款时间为2019年1月21日；电子研究院向众胜公司支付工程款6124085.33元，剩余工程款至今未付。该工程使用的是增值税发票。原告（乙方）与被告（甲方）签订的关于营口滨海文化艺术中心弱电工程的《建设工程施工分包合同》（另案）第18条约定，营业税由甲方代缴，本工程按照建筑业税目应缴纳的税费（约3.5%），由甲方扣缴，并凭缴纳款凭证到发包人的主管税务机关开具建筑安装发票提供给发包人。乙方分担甲方按照国家规定缴纳的所得税全额（现实为2.5%）。该工程项目使用的是工程发票。本院依原告申请对被告财产进行保全。 一审法院认为：案涉工程已经竣工验收合格，沿海公司给付电子研究院工程款6891736.33元，原告同意按照协议书约定扣除管理费，电子研究院应当扣除4%管理费后向众胜公司给付工程款6616066.87元。关于扣除**哲费用问题，电子研究院未提供已向**哲支付5万元的证据，众胜公司亦未提供**哲到现场的具体时间；从合同目的看，该费用为**哲作为甲方代表督导协调施工的补助，应当按照双方约定每月2500元，从开工时间2009年1月计算至竣工验收时间2009年6月14日为宜，共计13750元应当扣除。原告与被告签订的《协议书》中，明确约定以交纳管理费的方式承包，管理费按照工程总来款额的4%，即甲方收到汇入的工程款时，由甲方财会按4%直接扣除，其支出的每笔款项均要材料发票和建设单位认可的清单，以符合甲方的财务制度；甲方保证在收到工程款的2个工作日内，扣除4%管理费后的剩余工程款转入乙方指定账户。可见，被告在整个工程中收取4%的管理费之后，剩余款项全部转入原告账户，原告需要提供材料发票和建设单位认可的清单，未约定在被告工程款中被告需要扣除原告交纳的税费。虽然原告与被告签订的关于营口滨海文化艺术中心弱电工程的《建设工程施工分包合同》约定应当在工程款中扣除税费，但该约定不是本案工程项目，而且其他合同有约定，本案合同没有约定，也更加证明关于税费在工程款中的扣除问题双方应当在合同中进行约定并且当事人有能力预见该项内容，而本案合同中没有约定证明双方不存在工程款中扣除税费的合意。而且，本案工程项目使用的是增值税发票，营口滨海文化艺术中心弱电工程项目使用的是工程发票，两者存在区别，并不完全一致，无法也不应当相互参照。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同履行应当严格按照合同约定，被告仅以自己是否能够盈利是否亏损为由要求扣除税费没有合同依据和法律依据，本院不予支持。众胜公司要求从沿海公司最后一笔付款后的2019年2月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率给付利息，因工程款利息属于法定孳息，众胜公司有权主张利息损失，予以支持。故电子研究院应当给付众胜公司工程款478231.54元（6616066.87元-6124085.33元-13750元），并从2019年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率给付利息；从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告辽宁省电子研究设计院有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁众胜建设工程有限公司工程款478231.54元，并从2019年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率给付利息；从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8679.7元，由原告辽宁众胜建设工程有限公司负担206.2元，由被告辽宁省电子研究设计院有限公司负担8473.5元；保全费2570元，由被告辽宁省电子研究设计院有限公司负担（原告已预交）。 本院二审期间上诉人辽宁省电子研究设计院有限公司提交双方对账单一份，证明上诉人已经实际给付工程款是6181352.57元。原审法院认定的6124058.33元与事实不符。被上诉人辽宁众胜建设工程有限公司质证意见为本起案件双方多次对账，最后在西市区法院庭审时上诉人明确认可给被上诉人支付的款项时6124058.33元，可以查询庭审笔录。本院审理查明的其他事实与原审认定事实相一致。 本院认为，本案双方当事人争议焦点问题为案涉建设工程的税款辽宁众胜建设工程有限公司是否应当承担。 本案中被上诉人（乙方）挂靠于上诉人（甲方）承揽建设工程，双方签订了《协议书》，该协议未明确约定工程税款的交纳问题，但是上述《协议书》明确约定“工程范围为甲方承担的营口沿海商务大厦弱电系统采购安装的全部弱电工程（与甲方同建设单位所签订的合同中工程范围相同）；以交纳管理费的方式承包，管理费按照工程总来款额的4%，即甲方收到汇入的工程款时，由甲方财会按4%直接扣除，其支出的每笔款项均要材料发票和建设单位认可的清单，以符合甲方的财务制度；甲方保证在收到工程款的2个工作日内，扣除4%管理费后的剩余工程款转入乙方指定账户”，上诉人在收到工程款并扣除4%的管理费后两个工作日内将工程款转入乙方账户及乙方支出的每笔款项均要材料发票和建设单位认可的清单。并且上诉人及被上诉人在本院庭审中确认案涉工程由被上诉人给上诉人开具发票，上诉人给发包方开具发票的事实。综上，本院认定案涉工程上诉人应缴纳的税款应由其自行承担。不应由被上诉人承担。 关于支付**哲费用的期限问题。上诉人与被上诉人在《协议书》中虽约定“甲方指派**哲为甲方代表督导协调乙方施工，甲方代表补助费用2500元每月，从第一笔来款中预扣5000元，待工程结算时结清。”的内容，但未提供**哲履行职务的相关证据，一审法院酌定给予**哲从开工时间至竣工时间期间的补助费用并无不当。 关于发包方代缴的保险费158068.67元，保险费是否应当计取4%管理费问题。营口市规划建设委员会发布的营规建发[2008]97号关于公布2008年营口市已核定费用计取标准的施工企业名单（第一批）的通知第三条规定，营口市主城区、老边区、大石桥市、盖州市、***等地区对养老保险实行行业统筹管理，由当地建设企业社会保险管理部门统一收缴管理。即：凡在上述行政辖区内的建设工程项目，养老保险均在开工前由发包方按工程总价（税前）的2.6%（盖州市为2.8%）向当地建设企业社会保险管理部门或社会保险保障部门代位交纳。工程结算时施工企业不得再向项目发包方计取。本案中，发包方已按上述文件规定交纳，施工企业不得再行计取。即上诉人对该保险费不应计取，亦无收取4%管理费的依据。 关于上诉人已支付工程款的问题，经查，上诉人在二审期间提交了双方签字的对账单及支付凭证，证明其已支付工程款为6181352.75元，被上诉人虽对该金额不予认可，但未于法定期限内提交反证佐证其主张，依法应由被上诉人承担举证不能的不利后果。综上，一审对上诉人已支付工程款金额认定有误，本院依法予以调整。上诉人尚欠工程款应为420964.12元（6616066.87元-6181352.75元-13750元）。 综上所述，上诉人辽宁省电子研究设计院有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初367号民事判决； 二、辽宁省电子研究设计院有限公司给付辽宁众胜建设工程有限公司工程款420964.12元，并从2019年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率给付利息；从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。 上述判决主文确定款项于本判决生效后十日内付清。逾期给付,按实际欠付货款本金为基数，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8679.7元，辽宁众胜建设工程有限公司已预交，由辽宁众胜建设工程有限公司负担1252.7元，应予返还7427元。辽宁省电子研究设计院有限公司负担7427元，于本判决生效之日起七日内向辽宁省营口市西市区人民法院缴纳，逾期缴纳将强制执行。二审案件受理费8474元，辽宁省电子研究设计院有限公司已预交，由辽宁省电子研究设计院有限公司负担7321元，应予返还1153元。由辽宁众胜建设工程有限公司负担1153元，于本判决生效之日起七日内向辽宁省营口市中级人民法院缴纳，逾期缴纳将强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　姚　望 二〇二二年六月十日 法官助理　宫　剑 书 记 员　***