辽宁省电子研究设计院有限公司、辽宁某某技股份有限公司挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽01民终18573号 上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁省电子研究设计院有限公司，住所地沈阳市和平区中山路108号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，辽宁以勒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁***技股份有限公司，住所地沈阳市浑南区创新路155-2号303室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁景博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金畔，辽宁景博律师事务所实习律师。 上诉人辽宁省电子研究设计院有限公司（以下简称电子研究院）因与被上诉人辽宁***技股份有限公司（以下简称华鼎公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初5818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 电子研究院上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，依法改判被上诉人返还上诉人多付的工程款49745.73元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、《合作项目管理协议书》是上诉人与被上诉人协商一致并加盖公章确认的合作协议，上诉人与被上诉人均应受该《合作项目管理协议书》约束，《合作项目管理协议书》是双方进行决算的直接证据，一审法院没有查清《合作项目管理协议书》的签定背景和实际内容，主观臆断否认该《合作项目管理协议书》属事实认定不清，二审法院应予改判。《合作项目管理协议书》是对双方所有合作项目的原则约定，是双方进行结算的最直接和最有效的约定，上诉人与被上诉人均已经加盖公章进行确认，根据双方签定的合作协议约定，被反诉人应向反诉人支付管理费，管理费以10%为基准，根据被反诉人履行合作协议的表现酌情调整。本案中被上诉人挂靠上诉人承建“沈阳桃仙机场航站区扩建项目T3航站楼拼接大屏系统工程(一标段)”，机场项目竣工后，最终审定结算金额为5660954.5元，上诉人依据合作协议在扣除8%管理费和3%税金(合计11%)后，应付给被上诉人5038249.51元。而实际上诉人支付了5087995.23元，不仅上诉人没有拖欠工程款，而且还多支付了49745.73元，被上诉人应当予以返还。请二审法院查明事实，依法改判。二、一审法院认为《合作项目管理协议书》签定于2016年，而案涉工程发生在2013年，案涉工程不受该协议书约束。这与事实不符，属于明显重大瑕疵。庭审期间，上诉人当庭宣读了《合作项目管理协议书》，其中第四条(一)、9、A款明确约定：2016年4月30日前，提供普通专用发票，2016年4月30日后提供发票必须是增值税专用发票，税率17%。这项约定说明双方签定《合作项目管理协议书》涵盖所有没有进行结算的合作项目，案涉项目的最后一笔工程来款是2019年7月12日，当然应该双方的《合作项目管理协议书》约定执行。一审法院不认可上诉人主张，对该份《合作项目管理协议书》的具体约定不加可否，只是简单说明，认为被上诉人质证意见成立而不予采信上诉人的证明事项，属认定事实错误。1.被上诉人主张该协议是针对朝阳中心医院项目的约定明显与事实不符。其一，整个庭审期间被上诉人没有拿出这份协议是专指朝阳中心医院项目的证据；其二，从内容上看该协议也不可能是双方仅针对某个特定项目单独所签，提请二审法院认真审查该《合作项目管理协议书》内容，得出符合客观事实的正确判断；2.被上诉人主张“2013年竣工的项目不可能再在2016年约定管理费比例”没有事实依据。被上诉人在承揽案涉项目期间是上诉人的股东，案涉项目一直也没有进行结算(业主在2019年7月才给付最后一笔10万元款项)。2016年初，上诉人公司的现任总经理**做接管公司经营的全面整顿，发现挂靠项目存在大量漏洞，经与被上诉人协商一致，决定采用书面形式对所有与被上诉人合作的项目的管理事宜进行具体约定，签定了该份《合作项目管理协议书》。根本不存在双方已经于2013年就对案涉项目进行决算并对管理费进行约定的事实；3.被上诉人主张该协议约定管理费比例为2%-10%之间，不能证明案涉项目约定管理费比例为8%。那么，一审法院根据什么确定管理费为3%；4.一审判决认为被上诉人主张管理费3%与协议不冲突。这一理由更是荒谬，上诉人与被上诉人到底是受《合作项目管理协议书》约束还是不受该协议约束，法院判案不能两头堵。三、一审法院对上诉人提供的重要证据以不具关联性为由不予采信，属于认定案件事实发生重大错误。一审庭审期间，上诉人提供了法定代表人**与被上诉人负责人***微信聊天记录(详见一审判决第7页)，该记录中被上诉人负责人***送的回款表格中自认管理费加税金总共是11%，即管理费按照8%计算，税负单独按照3%。针对该微信聊天记录，一审法院没有论述具体理由，只是简单叙述，认为被上诉人质证意见成立，并以与本案没有关联性为由不采信上诉人的证明事项，属于认定案件事实发生重大错误。被上诉人质证意见称“11%是对营口公安项目，不是案涉项目”，这恰恰说明上诉人与被上诉人在合作过程中被上诉人是认可8%管理费，这虽然不是案涉项目，但绝对能够证明双方对8%管理费的约定已经在实际履行，而且被上诉人自认。合作双方当事人主体未变，合作方式未变，为什么不可以互相印证，而且，一审法院判决书中将上诉人提供的所谓“营口项目管理费约定为2%”作为参考证据使用自相矛盾，上诉人在一审庭审期间也始终没有发现被上诉人向法院提交任何证明双方对营口项目管理费约定2%的证据，一审法院认定2%管理费的主张没有证据。四、一审法院判决上诉人应按照工程款的97%给付被上诉人款项，明显不符合交易习惯。一审法院已经查明本案实际上是挂靠经营关系，按照常理和交易习惯，上诉人应该在扣除管理费和税金后将剩余款项支付给被上诉人。按照一审法院认定的事实，上诉人在扣除3%管理费后，将剩余97%工程款全都支付给被上诉人。那么工程项目3%的税金由谁承担?难不成上诉人不但不挣钱，还要倒搭钱去缴纳税金?这明显不符合交易习惯，也不符合常理。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，判决法律依据不足，二审法院应依法改判，以维护法律的公正和上诉人的合法权益。 华鼎公司辩称，一、根据双方签订的两份走账合同可以看出双方在2013年就已经约定案涉项目管理费是3%（含税金）通过一审中我方举证的两份购销合同及工程结算报告，可以看出用于走账的购销合同金额恰好是工程结算金额的97%，由此可以还原出双方约定管理费为3%的事实。二、电子院在一审中举证的《合作项目管理协议书》是对双方合作的“朝阳中心医院项目”作出的约定，与本案无关。1.本案所涉及的机场大屏项目系2013年的项目，此时已确认管理费为3%。而《合作项目管理协议书》的签订时间为2016年12月30日，早在2013年双方就已经明确约定了案涉项目管理费的具体比例，不可能2016再约定一个更笼统的比例区间。2.该协议书是对双方合作的另一项目——朝阳中心医院项目作出约定，通过一审我方举证的《***技合同章使用登记表》可以证明，因此与本案无关。3.退一步讲，该协议约定双方管理费用为10%-2%，这与我方主张的3%管理费并不矛盾，甚至印证了我方的主张。三、上诉人称“电子院承担的税金部分就已经达到工程款的3%”的说法违反增值税发票可以抵扣的事实，不符合生活经验法则；同时现有证据可以看出税金是包含在3%管理费中，不需要华鼎公司承担。1.本案中，电子院向发包人开出5660954.5（工程结算总额）元的增值税发票，我方也已经向被告开具了5491125.87（总工程款的97%）元的增值税发票，电子院经过抵扣后，仅需承担差额169828.6（总工程款的3%）元的相应税款。按照电子院所称的税率为3%，电子院实际负担的税金为5094.86（5660954.5*3%*3%）元。2.结合上诉人一审举证的《合作项目管理协议书》中约定管理费为10%-2%,可以看出管理费最低约定至2%，与电子院所称：管理费为3%，不够成本，不符合被告利益”的说法相互矛盾。综上，一审法院事实审理清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 华鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令电子研究院向华鼎公司支付欠款404241.54元，并支付欠付工程款的利息43468.86元（以48293.69元为基数，自2013年12月21日起至2017年1月12日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息为8243.00元；以307241.54元为基数，自2018年12月21日起至2019年7月10日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息为8188.84元；以404241.54元为基数，自2019年7月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息为2133.50元；2019年8月20日起暂计至2021年2月26日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为24903.52元，计算至实际支付之日止）；2.电子研究院承担本案保全费用及诉讼费用。 电子研究院反诉请求：1.判令华鼎公司返还电子研究院多付的工程款49745.73元；2.判令华鼎公司承担反诉受理费。 一审法院认定事实：沈阳桃仙机场航站区扩建项目T3航站楼拼接大屏系统工程（一标段）项目工程的建设单位为沈阳机场三期建设工程指挥部，由华鼎公司挂靠电子研究院实际施工，并于2013年完工。华鼎公司与电子研究院为了走账，于2013年11月25日签订《设备销售合同》，约定合同金额5424831.70元，之后又签订《购销合同》，约定合同金额66294.17元。 北京中鹏诚工程造价咨询有限公司接受沈阳机场三期建设工程指挥部的委托就案涉工程项目进行工程结算审核，并于2016年8月22日出具工程结算审核报告，审定结算金额5660954.50元。电子研究院已收到全部工程款。 自2013年9月24日至2016年10月31日期间，华鼎公司向电子研究院开具54张增值税发票，合计金额5491125.87元（电子研究院均已抵扣税款）。自2013年11月28日至2018年12月20日，电子研究院累计支付华鼎公司工程款5086884.33元。故华鼎公司诉至一审法院。 一审法院认为，本案争议焦点：1.华鼎公司的起诉是否已超过法定的时效期间：2.案涉工程项目挂靠费的比例。 关于诉讼时效，民法典第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……”本案中，电子研究院于2018年12月20日最后一次向华鼎公司付款，华鼎公司于2021年3月3日向一审法院提起民事诉讼，未超过法定的时效期间，故电子研究院就时效的抗辩不能成立，一审法院不予采信。 关于案涉工程项目挂靠费的比例。首先，华鼎公司与电子研究院均认可华鼎公司挂靠电子研究院对案涉工程项目进行施工，且双方为了走账才先后签订《设备销售合同》、《购销合同》；其次，《设备销售合同》、《购销合同》约定的总金额为5491125.87元，即审定结算金额5660954.50元的97%，且华鼎公司已向电子研究院开具5491125.87元的增值税发票，电子研究院均已入账抵扣税款，应认定双方约定的挂靠费的比例为3%。电子研究院关于案涉工程项目按8%记取管理费的抗辩，因无事实及法律依据，一审法院不予采信。同时，对电子研究院主***公司返还工程款49475.73元的反诉请求，一审法院不予支持。 据此，电子研究院欠付华鼎公司工程款404241.54元证据确凿，故对华鼎公司的该项主张，一审法院予以支持。 关于迟延付款利息。如前所述，电子研究院拖欠工程款的行为已构成违约，华鼎公司有权向其主***付款利息。结合本案案情，一审法院酌定迟延付款利息自2018年12月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款市场利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第五百七十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告辽宁省电子研究设计院有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁***技股份有限公司工程款404241.54元；二、被告辽宁省电子研究设计院有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁***技股份有限公司迟延付款利息，以404241.54元为基数，自2018年12月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款市场利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；三、驳回原告辽宁***技股份有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告辽宁省电子研究设计院有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8015.65元，保全费2759元，由被告辽宁省电子研究设计院有限公司负担；反诉费522元，由反诉原告辽宁省电子研究设计院有限公司负担。 二审中，当事人未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题为：案涉工程项目挂靠费比例认定问题。本案中，双方当事人均认可华鼎公司挂靠电子研究院对案涉工程项目进行施工，且双方为了走账才先后签订了《设备销售合同》、《购销合同》。对于案涉工程项目挂靠费比例，双方当事人在《合作项目管理协议书》中约定管理费为10%-2%，该约定仅约定了范围，并没有明确确定具体比例是多少。基于此一审法院根据双方签订《设备销售合同》、《购销合同》约定的总金额为5491125.87元，与审定结算金额5660954.50元的比例，再结合且华鼎公司已向电子研究院开具5491125.87元的增值税发票，电子研究院均已入账抵扣税款等事实，认定双方约定的挂靠费的比例为3%。并无不当。基于该比例计算，一审法院判决电子研究院继续给付剩余款项，并无不当。电子研究院主张案涉工程项目按8%记取管理费，但未能提供有效证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。电子研究院的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于电子研究院提出应当扣除1110.9元存档装订费的问题。双方当事人在合同中没有约定该费用，电子研究院亦未能提供有效证据予以证明该费用实际发生并应由华鼎公司承担，其应承担举证不能的不利后果。电子研究院的该项上诉请求亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人电子研究院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8015.65元，由上诉人辽宁省电子研究设计院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　妍 审 判 员　　李　涛 审 判 员　　*** 二〇二二年一月二十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　***