辽宁省电子研究设计院有限公司、辽宁众胜建设工程有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽08民终2825号 上诉人（原审被告）：辽宁省电子研究设计院有限公司，住所地：沈阳市和平区中山路108号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1955年5月3日出生，住沈阳市皇姑区，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，辽宁元久律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁众胜建设工程有限公司，住所地：辽宁省鞍山市立山区东建国路138号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1964年3月3日出生，住辽宁省鞍山市立山区。 委托诉讼代理人：**，辽宁钢城正大律师事务所律师。 上诉人辽宁省电子研究设计院有限公司因与被上诉人辽宁众胜建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，辽宁省营口市西市区人民法院作出（2019）辽0803民初1624号民事判决。辽宁省电子研究设计院有限公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2020）辽08民终3519号民事裁定书，将本案发回重审。辽宁省营口市西市区人民法院作出（2021）辽0803民初368号民事判决，辽宁省电子研究设计院有限公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辽宁省电子研究设计院有限公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定2013年2月6日上诉人向被上诉人汇款人民币807857.28元不是给付案涉工程款是错误的。首先，上诉人在庭审中己经举证证明上诉人共计给付被上诉人工程款人民币4206019.12元，其中就包括2013年2月6日的807857.28元。庭审中，被上诉人认为该笔款项是给付鞍山工程项目的工程款，但是并没有提供证据予以证明。根据我国证据规则的有关规定，被上诉人认为上诉人提供的2013年2月6日的汇款是给付鞍山工程的，被上诉人应承担举证责任。但就本案来看，在被上诉人没有提供任何证据证明其主张的情况下，该80余万元的款项就应认定为上诉人支付案涉工程的工程款。但原审法院却将该举证不能的责任判由上诉人承担，显然是违反法律规定。其次，案外人营口沿海开发建设有限公司在2011年4月29日至2013年2月6日期间是否向上诉人拨付工程款与案涉工程款80万元是支付给鞍山工程项目的事实没有任何关联性。同时被上诉人在原二审庭审中主张该部分款项中包含营口项目的保证金49.5万元，其余为支付鞍山工程项目的工程款，在本次庭审中又主张该款项全部支付鞍山工程项目，显然有悖于客观事实。此外，因上诉人与被上诉人己经对双方认可的工程项目进行了对账，若人民法院认定该80余万元与本案工程款没有关系，应直接对该80余万元款项的性质进行认定，以保障双方的合法权益。再次，上诉人是否提供财务凭证进行形成时间的鉴定与认定2013年2月6日807857.28元的汇款不是给付案涉工程的款项没有任何因果关系。该财务凭证只是上诉人公司对案涉工程账目进行管理的一种方式，该凭证形成时间与本案没有任何联系。退一步讲，即便该财务凭证形成时间不是在2013年，也无法免除被上诉人的举证责任，即提供证据上诉人给付的80余万元是支付给其他工程的。故原审法院以所谓的上诉人拒不提供财务凭证为由，免除被上诉人的举证责任，显然有悖于法律规定。二、原审法院以“被告提供的财务账明确记载尚欠铁西区清臣物资经销部、铁西区俊立物资经销处和**市劳务派遣公司三家单位材料款和劳务费502402.19元，上述款项均为原告工程款的组成部分，虽然原被告在开具发票过程中存在违法行为，但并不影响上述证据能够证明被告尚欠原告工程款50余万元的事实。”没有事实依据。首先，被上诉人与铁西区清臣物资经销部、铁西区俊立物资经销处和**市劳务派遣公司之间开具发票存在违法情况，与上诉人无关。其次，因被上诉人开具发票过程中存在违法行为，故该发票数额不能作为认定上诉人实际需支付的劳务费等的依据。在此情况下，被上诉人应就实际发生的债权数额进行举证，但被上诉人没有提供其他任何证据予以证明，应认定该债权不存在。但原审法院在已经认定违法的情况下，依旧凭借主观臆断认定债权真实存在，显然于法无据。三、原审法院在庭审中没有对上诉人与被上诉人争议的工程保证金进行审查。四、上诉人与被上诉人在（两年时间内）营口沿海集团共合作6个项目，三方的财务人员在工程款的给付、处理、记账、调整过程中，不可避免会发生付款、记账不一一对应情况。因此，上诉人一直主张应该将六个项目合并一起进行结算，这样对三方都公正客观，也合情合理。而且，此案在一审、二审庭审期间，主审法官已经组织双方就六个项目进行了对账，总的工程款的给付双方已经核准，只有在税费和管理费的扣款比例问题上双方意见不统一。望二审法院能够支持上诉人的主张。综上所述，原审法院认定本案基本事实不清，证据不足，并且错误的划分举证责任严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明并予以改判。 辽宁众胜建设工程有限公司辩称，原审判决认定事实准确，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于八十余万元不是涉案工程的工程款，在原审庭审时被上诉人提供了充分的证据予以证明，八十余万元是其他项目的工程款以及保证金。原审法院对于八十余万不是涉案工程款的论述事实相当充分，双方之间虽然有多个项目，多个项目都是单独结算。涉案工程只是其中的一个项目，作为被上诉人认为涉案工程作为单独的项目，与其他的项目没有关联性就应当单独结算。请求法院驳回上诉，维持原判。 辽宁众胜建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付原告工程款847402.19元及从2016年12月9日起至给付日的违约金（按同期银行贷款利率计算）；2、被告承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2009年被告与营口沿海开发建设有限公司签订《建设工程施工合同》，营口沿海开发建设有限公司为发包单位，被告为施工单位，工程名称是营口滨海文化艺术中心弱电工程，工程内容为营口滨海文化艺术中心弱电工程的深化设计、材料设备供应、安装、调试及验收等，合同工期为2009年10月20日至2010年7月1日，合同价款为4950230.35元（包括发包人预留金250000元），承包人需向发包人提交履约保证金490000元。被告（甲方）与原告（乙方，当时名称为辽宁众胜网络工程有限公司）签订《建设工程施工分包合同》，被告将承包的营口滨海文化艺术中心弱电工程全部分包给原告，约定，营业税由甲方代缴：本工程按照建筑业税目应缴纳的税费约3.5%，由甲方扣缴，乙方分担甲方按国家规定缴纳的所得税全额2.5%；分包价款支付：按照总合同分期付款方式，甲方凭乙方提供的合法发票及已完工程量验收确认单，按甲方同期从发包人取得的工程到账款的90%的份额在两天之内向乙方支付；工程分包价款最终支付：分包价款结算文件生效且发包方已支付的该笔款项到账后3天内，甲方凭乙方提供的合法结算额发票，按甲方同期从发包人取得的工程到账款的90%，并扣除质保金10%后的金额向乙方支付,保修期满，发包人按总包合同约定退回的质量保修金，甲方应在得到该笔款项后3天内向乙方支付。双方还口头约定原告需按工程款4%向被告支付管理费。原、被告双方并未向营口沿海开发建设有限公司支付履约保证金。原告没有案涉工程的施工资质。原告进行了实际施工，案涉工程于2011年9月7日竣工验收。营口沿海开发建设有限公司已给付被告案涉工程款4634401.74元（详见表一）。诉讼中，经原被告对账，双方没有异议的被告已给付原告案涉工程款数额为3336591.42元（详见表二）。有异议的为2013年2月6日被告给付原告的一笔工程款，数额为807857.28元，被告主张是给付案涉工程款，原告主张是给付鞍山市奥体中心扩声系统工程项目工程款。经查，2008年至2012年间。原被告合作的工程项目有十几个（包括2012年4月承建的鞍山市奥体中心扩声系统工程项目），其中涉及营口沿海开发建设有限公司发包的工程项目6个，其余5个工程项目在诉讼中双方进行了对账，双方对营口沿海开发建设有限公司已付被告工程款和被告已付原告工程款数额均无异议。被告主张2013年2月6日付款807857.28元系对案涉工程的付款，并提供了财务记账凭证（编号为0048号-0001/0001），因该记账凭证纸张较新，字体颜色较深，与同册其他记账凭证不一样，原告主张被告是后补的，申请对此凭证与同册其他记账凭证形成时间是否一致进行司法鉴定，被告拒绝针对其提供账册进行鉴定。再查，根据《建设工程施工分包合同》约定，原告需向被告提供材料及劳务发票，2016年11月-12月间，铁西区清臣物资经销部、铁西区俊立物资经销处和**市晟宇劳务派遣有限公司就原告承建的案涉工程向被告出具材料和劳务增值税发票，金额分别是197137.55元、176507.85元和442402元，被告均已入账。被告于2017年1月给付**市晟宇劳务派遣有限公司200000元，2017年3月给付铁西区清臣物资经销部113645.21元。被告在与原告案涉工程的财务账记载至今尚欠铁西区清臣物资经销部83492.34元、铁西区俊立物资经销处176507.85元和**市晟宇劳务派遣有限公司242402元，合计尚欠三单位502402.19元。三家单位确认上述债权归原告所有。另，原告在原一审时同意被告要求其分摊间接费38541.80元和承担现金2000元的主张，发回重审后，原告原告变更意见，不同意分摊该费用。 一审法院认为，被告将承建的案涉工程全部转包给没有资质的原告，原告借用被告名义实际施工，违反法律规定，原、被告签订的《建设工程施工分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已竣工验收合格，原告要求被告按合同约定的结算价格支付工程款，依法应予支持。根据合同及双方口头约定，被告在扣除税费6%和管理费4%后，应将营口沿海开发建设有限公司支付的工程款4634401.74元的90%即4170961.57元给付原告。被告现已给付原告工程款3336591.42元，双方对此没有异议。关于分摊间接费38541.80元和承担现金2000元的问题，原告在原一审时的意见为同意分摊该两部分费用，且其并未上诉，可见其对一审结果的认可，原告作为案件当事人变更原审中的诉讼主张应有充分的理由，根据诚实信用原则，当事人在原诉讼程序中的相关诉讼主张、质证及辩论意见，仍对其有约束力，本院认定该两部分费用应从工程款中扣除。被告尚欠原告工程款793828.35元（4170961.57元-3336591.42元-40541.80元）。本案争议焦点是2013年2月6日被告付款807857.28元是否为给付案涉工程款。首先，根据《建设工程施工分包合同》约定，被告按同期从发包人处取得的工程款的90%份额向原告支付工程款，被告答辩意见亦确认根据发包人付款向原告支付工程款，至2011年4月29日被告将营口沿海开发建设有限公司取得的工程款的90%基本支付给原告（见附表备注），此后至2013年2月6日间，营口沿海开发建设有限公司再没有给付被告工程款（不包括履约保证金200000元），被告无款项支付给原告。另，涉及沿海开发公司发包的其他5个工程，原被告对账确认对沿海开发公司付款给被告及被告付款给原告数额均无异议。显然被告主张2013年2月6日被告付款807857.28元是本案工程款与事实不符。其次，被告提供的财务账明确记载，尚欠铁西区清臣物资经销部、铁西区俊立物资经销处和**市晟宇劳务派遣有限公司三家单位材料款和劳务费502402.19元，上述材料款与劳务费均为原告工程款的组成部分，虽然原被告在开具发票过程中有违法行为，但这并不影响上述证据能够证明被告尚欠原告工程款50余万元的事实。如被告主张807857.28元是给付案涉工程款，则案涉工程款已全部付清，这显然与被告的财务账目记载欠三家单位50余万元事实相矛盾。第三，原告对被告提供的该记账凭证形成时间提出质疑，申请司法鉴定，被告依法负有提供载有该记账凭证的全册记账凭证的义务，可被告至今不同意鉴定，待证事实无法查明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定，“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”第四十八条第一款规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”被告不同意鉴定该账册的形成时间，应当承担鉴定不能的法律后果，本院依法认定原告主张该记账凭证为后补，807857.28元付款与案涉工程无关，是其他工程付款的事实成立。综上，可以确定2013年2月6日被告付款807857.28元不是给付本案工程款。被告尚欠原告工程款793828.35元至今没有给付，依法应承担违约责任，被告应从原告起诉之日2019年3月29日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日始至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。综上，经审判委员会研究讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款、第四十八条第一款之规定，判决如下：被告辽宁省电子研究设计院有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告辽宁众胜建设工程有限公司工程款793828.35元，并从2019年3月29日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日始至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12274元，原告辽宁众胜建设工程有限公司承担536元，被告辽宁省电子研究设计院有限公司承担11738元；财产保全费4870元，由被告辽宁省电子研究设计院有限公司承担（原告已预交）。 本院二审期间，当事人均未交提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工分包合同》，上诉人将其承建的案涉工程转包给没有资质的被上诉人，被上诉人借用上诉人名义实际施工，违反法律规定，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已竣工验收合格，被上诉人主张按合同约定的结算价格给付工程款，不违反法律规定，应予支持。营口沿海开发建设有限公司已向上诉人支付案涉工程款4634401.74元。上诉人与被上诉人约定，上诉人在扣除税费6%和管理费4%后，应将营口沿海开发建设有限公司支付的工程款的90%给付被上诉人，故案涉工程上诉人应给付被上诉人工程款4170961.57元（4634401.74元×90%）。上诉人已给付被上诉人工程款3336591.42元，双方对此没有异议，被上诉人分摊间接费38541.80元和承担现金2000元，上诉人尚欠被上诉人工程款793828.35元（4170961.57元-3336591.42元-40541.80元）。 本案的争议焦点为2013年2月6日上诉人付款807857.28元是否为给付案涉工程款。2008年至2012年间，上诉人与被上诉人合作工程项目有十几个，其中有6个工程涉及营口沿海开发建设有限公司发包。经对账，2011年1月28日至2011年4月29日上诉人将从营口沿海开发建设有限公司取得的工程款的90%基本支付给被上诉人。2011年4月30日至2013年2月5日期间，上诉人未给付被上诉人工程款。2013年1月29日，营口沿海开发建设有限公司给付上诉人工程款200000元（履约保证金）；2013年10月12日，营口沿海开发建设有限公司给付上诉人工程款295000元（履约保证金）。2013年间，上诉人共收到营口沿海开发建设有限公司案涉工程款495000元，其主张于2013年2月6日给付被上诉人案涉工程款807857.28元，与常理不符。一审期间，被上诉人对上诉人提供的该记账凭证形成时间提出质疑，申请司法鉴定，上诉人依法负有提供载有该记账凭证的全册记账凭证的义务，上诉人未提供，待证事实无法查明，故上诉人依法应承担举证不能的法律责任。上诉人的举证不足以证明其于2013年2月6日给付被上诉人案涉工程款807857.28元，故一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款793828.35元及利息并无不当。 综上所述，辽宁省电子研究设计院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11738元，由辽宁省电子研究设计院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十八日 法官助理　张　弘 书 记 员　郎　爽