某某、广东昭信照明科技有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终9860号 上诉人（原审原告）：李宇飚，男，1975年7月22日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 上诉人（原审被告）：广东昭信照明科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，女，1983年11月16日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，系该公司员工。 上诉人李宇飚、广东昭信照明科技有限公司（以下简称昭信公司）因劳动争议一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初27508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百五十五条规定,作出如下判决：“一、广东昭信照明科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿金57680**李宇飚；二、广东昭信照明科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付带薪年休假工资2091.96**李宇飚；三、广东昭信照明科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付差旅费450**李宇飚；四、驳回李宇飚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。” 上诉人李宇飚不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判昭信公司补发2018年应发而未发的40000元项目提成并追加25%的滞纳金共计50000元；2.判决昭信公司向李宇飚支付六年以来应休未休的27天工资的带薪年假8700元并追加25%的滞纳金。事实与理由：一、要求昭信公司退还2018年克扣李宇飚的项目劳动报酬4万元，并支付25%滞纳金共计5万元。李宇飚的薪资组成一直以来都是按照底薪＋绩效工资＋项目提成（基本为3%）的方式计算，直到2020年1月开始确定为底薪＋提成方式。李宇飚有了项目订单后，都是先报告昭信公司，昭信公司先出一个价格，然后客户再讨价还价，最终确定采购单价成交。2018年7月，李宇飚通过个人努力，独立开发了新客户山东奥德交通照明设施有限公司（以下简称奥德照明公司），并签下了奥德照明公司当期的一个项目订单，本次项目前后由主合同及几个增补合同订单组成，合同单价均由昭信公司制定，按照公司3%的提成约定（以合同额及最终回款额为基数），李宇飚当时自己计算得出，此次项目，昭信公司总共应支付4万元作为李宇飚的劳动报酬。昭信公司销售总监***，违背公司诚信为本的企业文化，以此订单利润率不满足要求为理由，不接此订单，同时告知李宇飚，如果订单没拿下来的话要开除李宇飚，逼李宇飚放弃4万元项目订单劳动报酬。而此次订单客户也未作讨价还价，只是要求将产品质保期由3年提升为行业规定的5年。对于此次克扣劳动报酬，李宇飚一直在事后努力追索，作为让步，昭信公司开始对一些后期进货的金额，支付了相应的劳动报酬，但是被扣掉的劳动报酬，昭信公司表示事情过去了，就不再支付了，并说这是公司的制度规定（不满足所谓利润率就克扣项目提成）。2019年后，李宇飚的几个订单都是远低***公司的报价，昭信公司同意签订合同后，并未克扣订单的劳动报酬。李宇飚经了解公司制度并咨询后，才知道昭信公司没有利润不达标就克扣劳动报酬的的规定。而且昭信公司要求的所谓的利润率也从来没有规定及公布过，因此李宇飚确认是昭信公司总经理***的口头敲诈，目的就是克扣大额的劳动报酬。李宇飚最后一次***公司要求返还项目提成是在2020年12月22日，李宇飚到佛山市南海区××队做了投诉，劳动调解中，昭信公司代理人叶淑仪还是以订单利润不达标不给提成为由，不予支付。李宇飚认为这间接证明了存在提成，同时提成被克扣的事实。李宇飚要求昭信公司提供薪资发放政策。仲裁及一审过程中，李宇飚提供了针对4万元提成劳动报酬相关联的两份销售合同（部分合同）。仲裁阶段，仲裁委认为李宇飚提供的两份合同无法证明是李宇飚开展的业务，且李宇飚未能提交其他有效证据证明期间曾***公司提供过追索劳动报酬的证据，最终仲裁委以李宇飚举证不能，驳回李宇飚的申诉。李宇飚认为，首先根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款及《中华人民共和国民法典》第一百八十八条，李宇飚目前依然有权利***公司索要劳动报酬。其次，仲裁委应当适用而未适用举证责任倒置原则，属于适用法律错误，明显偏袒昭信公司。一审认为关于2018年项目提成及25%滞纳金不予支持错误。事实上，2017年后，山东省仅剩下李宇飚一名销售人员为昭信公司公司服务，奥德照明公司是2018年6月份由李宇飚开发并***公司合作，合同发起人亦是李宇飚，因此此项目是李宇飚一人努力的结果，项目劳动报酬属于李宇飚一人。昭信公司和奥德照明公司合同由于供货期紧，合同双方已经按时履约完毕，昭信公司也收到所有货款，一审昭信公司亦确认。一审庭审时，李宇飚是进行的网络开庭，信号有时不好，因此存在信息沟通失真的现象。事实上李宇飚的本意是本次项目前后由主体合同及几个先后的增补合同订单组成，按照公司3%的提成规定，李宇飚自己计算得出此项目昭信公司总共应支付4万元作为劳动报酬给李宇飚。李宇飚并不掌握昭信公司的合同章及公章，因此昭信公司和奥德照明公司签署最终纸质版合同，都是双方盖章后通过直接邮寄的方式送达，并不经李宇飚之手。李宇飚目前只能找到两份合同电子版扫描件，原合同及其余增补合同的原件均由昭信公司掌握，且时间太久了，因此李宇飚已经记不清楚增补合同的份数及每份的具体金额。对于一审认为2019年之前的提成已经超出用人单位保存工资台账的期限。李宇飚庭审时，疏忽了两个证据，即昭信公司在李宇飚任职期间的工资发放从未给过工资单，以及李宇飚未提供本人2018年工资流水给一审。虽然《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年，但是同时，《广东省工资支付条例》第十七条规定用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。同时《工资支付暂行规定》第六条也明确规定了用人单位应当在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。而事实上，自从李宇飚进入昭信公司，工资都是银行转账，且昭信公司从未发放过工资单，期间曾经要过几次，昭信公司拒绝提供。昭信公司违反了国家法律的事实，给李宇飚造成了薪资收入的不明确，及不能举证工资组成等损失，因此李宇飚认为，法律不能把因昭信公司违法在前而造成的事实，当做李宇飚不能举证工资台账的理由进行判罚。同时，由于李宇飚本人的疏漏，一审时李宇飚未向法官说***公司没有发放过工资单的事实，因此造成了一审法官的误判。在此要求昭信公司提供2018年李宇飚工资的台账及单位工资表。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《最高院审理劳动争议案件解释一》第四十四条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第二章、第十三条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第十四条、劳动部关于发布《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知第三大条第一条的规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，举证责任应由昭信公司承担，此外第一次庭审时李宇飚根据相关法律增加了诉讼请求。李宇飚举证证明了昭信公司与莱芜市路灯采购合同由李宇飚完成，昭信公司支付了相应的报酬给李宇飚，通过对比能推断证明奥德照明项目，昭信公司没有支付李宇飚劳动报酬，从工资流水能够看出，李宇飚每个月的工资收入波动很大，就是因为工资组成中有销售提成存在。奥德照明合同履行期间即2018年7月至2018年10月工资发放，李宇飚薪资很平稳，说明没有大额提成发放，只是基本工资和绩效工资还有偶尔小额合同提成。莱芜市合同执行期间，李宇飚薪资波动很大，能够证明李宇飚拿到了销售提成。因此即使没有工资台账，工资流水亦能证实昭信公司在2018年7月与奥德照明公司签署并完成的合同，没有支付劳动报酬。二、判令昭信公司向李宇飚支付六年半以来应休未休的27天带薪年假工资8700元并追加25%的滞纳金。李宇飚进入昭信公司从未享受过带薪年休假，昭信公司口头解释为驻外业务没有带薪年假，截止李宇飚离开昭信公司，总计6年6个月，从未享受过带薪年假，计算应享受带薪年假27天，共计8700元，双方签订的劳动合同第三条第三项规定，甲方应按照国家的有关规定，安排乙方的休假时间和休假制度，所有年假。李宇飚于2014年7月1日入职昭信公司，昭信公司告知为防止商业机密泄露，驻外人员没有ＯＡ账号。直到2020年11月份，述职期间，在公司别有目的的情况下，由行政人员出面让李宇飚开始登陆公司ＯＡ，账号密码也是当时给的，还有行政办催促赶紧阅读ＯＡ的ＱＱ聊天截屏。同时行政办人员还拿来一堆文件让李宇飚阅读签字确认，本着谨慎的原则，李宇飚没有签字。昭信公司工作人员之所以做以上工作，就是因为昭信公司从未向李宇飚发放过年假通知，一直以驻外人员没有年休假为由榨取剩余价值，同时在每个月底上报报销票据时，提报当月工作内容，以确保了解驻外员工每天的动向。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条及《职工带薪年休假条例》第五条规定，李宇飚在昭信公司六年半，符合带薪年假的资格，未休年假报酬，昭信公司应给予补偿。一审中，法官认为公司保管台账只有两年期限，而李宇飚亦不能提供工资台账，因此仅仅判罚昭信公司支付李宇飚两年的年休假工资，***公司多年来从未依法发放工资单，也未见过昭信公司给李宇飚制定的考勤表，考勤表都是昭信公司在未经李宇飚知情的情况下，自行编纂的，李宇飚典型的属于被休年假行为。属***公司违法在前，因此不能由李宇飚承担举证不能的责任，二审时，请法院要求昭信公司提供工资台账证据。 昭信公司未发表答辩意见。 昭信公司亦不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回李宇飚的全部诉讼请求，昭信公司无需向李宇飚支付赔偿金57680元、带薪年休假工资2091.96元、差旅费450元；2.诉讼费由李宇飚负担。事实与理由：一、一法院判决昭信公司向李宇飚支付解除劳动合同的赔偿金，事实认定不清，法律适用错误，应予纠正。李宇飚拒不服从工作安排，长时间不到岗，昭信公司多次给予催告、警告，但其仍置之不理，李宇飚的行为构成严重违反公司规章制度，昭信公司对其予以自动离职处理，符合法律法规规定，不存在违法解除的情形，一审法院认定违法解除并支付赔偿金，无事实与法律依据。1.依照双方劳动合同的约定，昭信公司作为用人单位，双方订立合同时明确约定可以根据实际需要及客观变化情况，对李宇飚进行工作内容、工作地点、工作岗位的调整。合同并未限定李宇飚的工作地点在山东，昭信公司注册登记在南海，对李宇飚的工资发放、社保购买均在南海，南海也是劳动合同的履行地，且销售人员的工作地点本来就应当根据销售业绩、工作需要进行调整，故昭信公司要求李宇飚回南海总部上岗，合情合理合法。2.参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，在劳动者不能胜任工作的情形下，用人单位有权对其进行培训或者调整工作岗位，在本案中，由于李宇飚在销售岗位上2020年的业绩为4万余元，而昭信公司向其支付的工资为每月3500元，合计4.2万元，该业绩收入仅支付工资都不够，且昭信公司对该4万元货物，尚有原材料成本、制造成本、运输成本、安装成本、客户拓展销售费用等，考虑到2019年李宇飚在山东区域的销售业绩也只有7万元，故该两年内，李宇飚销售业绩不佳，在山东区域构成很大亏损，昭信公司有权要求李宇飚回南海总部安排培训或者调整岗位。3.依照昭信公司规章制度《员工奖惩制度》第3.2条规定，“有以下行为之一者，属于严重违反公司规章制度，作解除劳动关系处理：……第3.2.13不能胜任工作，拒绝接受公司安排培训或调岗的。3.2.14拒绝接受待岗培训或培训结束后不服从工作安排的。”在本案中，李宇飚拒绝接受公司安排培训或调岗，且经多次沟通，其仍不上岗，累计**超过3天，构成严重违反公司规章制度，依照《员工奖惩制度》《考勤管理制度》，可作解除劳动关系处理。二、关于带薪年休假工资，昭信公司已安排在春节期间统一休假，且在休假期间支付了工资，一审判决要求支付年休假工资，认定不当，应予纠正。年休假已安排在春节期间统一休假，再行主张无事实与法律依据，休假期间的一倍工资，昭信公司已给予发放，不存在休假期间扣除工资情形。三、关于所谓差旅费，本案不存在所谓支付差旅费的条件。综上，一审判决部分认定事实错误，适用法律不当，应当予以纠正。 李宇飚未发表答辩意见。 二审期间昭信公司未向本院提交新证据。李宇飚向本院提交以下证据：第一组证据奥德照明公司2019年与昭信公司部分的账目往来，证明李宇飚2019年驻地的销售业绩；第二组证据昭信公司与青岛三信亮化科技有限公司往来账及发票，证明2019年昭信公司对于业务人员销售金均有项目提成。 本院依法组织当事人进行了质证。昭信公司质证认为所有材料均不是新证据，亦没有原件核对，对所有材料的真实性、合法性、关联性均不予以确认，对于第二组证据，因与本案无关联性，亦不予认可。 本院对二审期间当事人提交的证据认证如下：第一组证据没有原件予以核对，昭信公司对该证据的真实性不予确认，故本院不确认该证据的真实性。第二组证据与本案的争议焦点无关联性，故本院对该证据不予采纳。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案系劳动争议。综合当事人的诉辩及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。 一、关于2018年项目提成及25%滞纳金的问题。李宇飚上诉主***公司支付2018年提成40000元并加付25%的滞纳金。《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。本案中，李宇飚主张的提成款的《销售合同》的履行期限至2018年8月底。李宇飚作为该客户的经手人，需要跟进客户并催款，其称不清楚合同的履行情况、付款情况不符合常理。同时，李宇飚确认昭信公司当月收到货款提成80%随工资逐月发放，余下20%于年底支付，即李宇飚主张的该项提成应于2018年底发放。但李宇飚于2021年3月申请劳动仲裁，其主张2019年之前的提成已经超过用人单位保存工资台账的期限，其又未能提供充分的证据证***公司未向其支付该项提成，故李宇飚上诉主张2018年的提成，缺乏理据，本院不予支持。至于李宇飚上诉主张的提成的滞纳金，没有法律依据，本院亦不予支持。 二、关于带薪年休假工资及25%滞纳金的问题。如前所述，李宇飚于2021年于3月申请劳动仲裁，主张2019年之前的带薪年休假工资，已经超过用人单位保存工资台账的期限，李宇飚亦未举证证实昭信公司未支付年休假工资，故对2019年之前的年休假工资本院不予支持。李宇飚于2014年7月入职昭信公司，根据《职工带薪年休假条例》第三条，李宇飚在2019年、2020年、2021年各享有带薪年休假5天、5天、0天（18天÷365天×5天）。根据昭信公司提供的放假通知，李宇飚在2019年已休年休假4天，在2020年已休年休假3天。昭信公司未能举证证明已足额支付该两年的带薪年休假工资，应承担举证不能的不利后果，按照《职工带薪年休假条例》的规定向李宇飚支付带薪年休假工资。经核算，昭信公司应支付2019年、2020年的带薪年休假工资2091.96元（底薪3500元÷21.75天×已休7天×1倍+3500元÷21.75天×未休3天×2倍）。李宇飚上诉主张超出的部分，本院不予支持。李宇飚上诉主张滞纳金缺乏法律依据，本院不予支持。 三、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。李宇飚自2014年7月1日入职后一直常驻在山东济南，故李宇飚的合同履行地长期确定在山东济南。昭信公司于2020年11月以劳动合同约定销售岗位根据生产等的需要进行调整、李宇飚在山东2020年销售业绩严重不达标为由调整李宇飚的工作地点在佛山总部。对此，双方签订的劳动合同未明确约定李宇飚的工作地点，且劳动合同第六条约定，变更劳动合同应经双方协商一致。本案中，李宇飚的工作地点长期在山东济南，若变更李宇飚工作地点将给李宇飚确实会造成李宇飚生活上的不便，故应双方协商一致才能进行变更。昭信公司在未与李宇飚协商一致的情况下强行变更劳动合同履行地，其后以李宇飚**为由解除与李宇飚的劳动关系，属于违法解除，应向李宇飚支付赔偿金。李宇飚的工作年限为满6年6个月但不满7年，双方确认李宇飚劳动关系解除前的月平均工资为4120元/月，据此计算，昭信公司应向李宇飚支付违法解除劳动关系的赔偿金为57680元（4120元/月×7个月×2倍）。一审判决认定及计算正确，本院予以维持。昭信公司主张无需向李宇飚支付赔偿金，缺乏理据，本院不予支持。 四、关于从佛山返回济南差旅费及从济南去莱芜催款差旅费。关于李宇飚从佛山返回济南的差旅费，虽然李宇飚未提供相应票据，但李宇飚返回济南的确需要支出相应的交通费及餐费，故一审法院酌定为450元（交通费400元+餐补25元/餐×2餐）合情合理。昭信公司上诉认为其无需支付李宇飚的差旅费，缺乏理据，本院对此上诉主张不予支持。 综上所述，上诉人李宇飚、昭信公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广东昭信照明科技有限公司负担10元。李宇飚预交的10元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　侯　进 审 判 员　周　嫄 二〇二二年八月二日 法官助理　*** 书 记 员　***