**、山东招金膜天股份有限公司（原山东招金膜天有限责任公司）侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁民终915号

上诉人（原审原告）：**，男，1938年2月7日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：王明亚，男，1973年3月6日出生，汉族，住北京市海淀区，系**之子。

上诉人（原审被告）：山东招金膜天股份有限公司（原山东招金膜天有限责任公司）。住所地：山东省招远市膜天路23号。

法定代表人：栾文敬，董事长。

委托诉讼代理人：王志勇，男，系该公司职工。

委托诉讼代理人：王海，山东浩源律师事务所律师。

上诉人**因与上诉人山东招金膜天股份有限公司（以下简称招金公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民知初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判招金公司赔偿**200万元并承担**在专利侵权纠纷诉讼中发生的收集证据、证据保全等必要支出费用，一、二审诉讼费用由招金公司承担。事实和理由：1.关于侵权赔偿数额。一审时**提交了“招金公司侵权所得计算方法”并附两张购买EDI模块的发票，用以支撑200万元赔偿的诉讼请求，一审判决未予采信并认定“**对其主张利润率50%无法提供证据证实”错误。一审法院按照招金公司自称的2002-2003年度生产被诉侵权产品的销售价格、盈利和销售数量将该公司2005-2007年的利润率认定为20%不当。**在2007年诉讼时虽提出过招金公司利润率为20%，但在2015年再次起诉时招金公司利润率已经达到50%以上了。2.招金公司有健全的财务管理制度，其无正当理由拒不提供财务资料和账簿，**一审中曾提出法院调查取证，一审法院未予调查。请求二审法院调取其销售合同和发票装订本，以及涉案产品EDI纳税情况，以确定其侵权获利。3.**在本案诉讼过程中维权费用开支共计76000元，一审申报时有遗漏，请求二审法院予以支持。

招金公司辩称，**以其自己创办的公司或委托其他关联公司购买同类EDI生产厂家产品，其购买EDI膜块的价格不具有真实性。且EDI膜块实际使用需增加控制及相关管线配制，**委托山东京鲁运河集团有限公司（以下简称山东京鲁集团）购买招金公司1吨EDI设备时就包含了相关的电器控制和相关的管线配制，而**一审提交的证据仅仅是其分别购买了2块EDI膜块而非设备，二者根本没有可比性。涉案EDI是其他单位借用招金公司名义于2002年至2003年对外生产销售的产品，招金公司并不掌握该产品的相关生产销售情况，亦无相关的销售及财务记录，一审庭审期间招金公司从未见到过**向一审法院提交调查取证的书面申请。

招金公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**的诉讼请求，一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，判决错误。招金公司不生产EDI产品，涉案EDI产品系其他单位借用招金公司名义对外生产销售，招金公司对被诉侵权行为并不知情，且涉案EDI产品的生产时间仅在2002年至2003年，其后再未生产。招金公司一审提交了与招远利奥橡胶制品有限公司的合同原件，在以招金公司名义销售给招远利奥橡胶制品有限公司热电厂（以下简称招远利奥电厂）的技术服务合同中明确约定水处理设备中的EDI为加拿大产品，**一审庭审时对此亦予以认可，一审法院再要求招金公司提供进口涉案EDI产品的报关手续并据此判定招金公司承担相应不利法律后果错误。2.根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条规定，**的起诉已超过法律规定的诉讼时效，一审法院对此未予审查并将招金公司一审主张的招远利奥电厂EDI产品系从加拿大进口事实认定为东营某热电厂错误。3.一审法院判定招金公司赔偿87万元无事实和法律依据。4.一审判决没有告知上诉期限和上诉法院错误。

**辩称，招金公司一审时曾认可其于2002年至2003年生产过30多块EDI膜块，招金公司主张其未生产销售EDI产品与事实不符。招金公司提交的其与招远利奥橡胶制品有限公司的合同原件来源存疑，其提交的与招远利奥电厂合同与本案无关联，合同中所记录的产品并非涉案EDI产品。本案诉讼并未超过诉讼时效，且在招金公司拒不提交发票等证据情况下，一审法院可以根据权利人的主张和提供的证据判定侵权赔偿数额。

**向一审法院起诉请求判令招金公司：1.停止侵犯**第97221361.9号“等空隙填充床电渗析器”实用新型专利权的行为；2.赔偿**经济损失30万元；3.支付专利权人在专利侵权纠纷诉讼中发生的收集证据、证据保全及诉讼费用等支出的必要费用。一审审理中，**增加诉讼请求，要求招金公司赔偿**经济损失200万元及维权支出的合理费用5万元。

一审法院认定事实：1.涉案专利的保护范围。1997年7月22日，**向国家知识产权局申请名为“等空隙填充床电渗析器”的实用新型专利，并于2000年9月2日获得授权。本案中，**主张以修正后的权利要求1来确定其专利权的保护范围。该专利权利要求1为：一种填充床电渗析器，它主要包括膜堆、电极装置和端部夹紧装置三部分，膜堆分成若干组膜对，每组膜对由阴膜、空心淡水隔板、阳膜和空心浓水隔板各一张组成，构成一个淡水室和一个浓水室，其特征是淡水室内填充有阴、阳离子交换混合树脂填充物，均粒或单一粒径范围的阴阳离子交换树脂混合物的粒径分布很窄，均一系数S<1.3，若干个膜对依次排列就构成若干对交替排列的浓、淡水室，膜堆两端为电极装置，用端部夹紧装置将这些组件压成一个整体。

2012年10月12日，**向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院于2013年8月作出判决：撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第19093号无效宣告请求决定。专利复审委员会不服，向北京市高级人民法院提起上诉。2015年4月30日,北京市高级人民法院作出判决：驳回上诉，维持原判。2015年8月10日，国家知识产权局专利复审委员会作出第26754号决定书，宣告维持涉案专利的有效性。

2.**主张的被诉侵权行为。2007年1月27日，山东京鲁集团向招金公司购买了规格型号为EDI-1，单价为19658.12元的设备模块一套，2007年4月6日，山东京鲁集团将离子交换树脂送到电力工业热力发电设备及材料质量检验测试中心检验。2007年4月16日，该中心出具的检验报告显示招金公司生产的EDI设备使用的树脂均一系数小于等于1.3。

2005年9月，招金公司工程师李文国、温建志等在第二届中国膜科学与技术报告会上发表的《全膜法在热电厂锅炉补给水系统中的应用》论文中介绍了山东招远膜天集团有限公司采用全膜法为东营某热电厂制造锅炉补给水，该方法的EDI产水量为40m3/h/套×2。在山东招远膜天集团有限公司的办公楼一楼的宣传栏拍摄的全膜法——招远利奥电厂100m3/h锅炉用水处理工艺流程图。

2007年7月，烟台市中级人民法院（2007）烟民三初字第62号**诉招金公司专利侵权案中，烟台市中级人民法院调查招金公司总经理温建志的调查笔录以及该案2007年8月14日的庭审笔录，记载招金公司认可其生产的设备包含了**涉案专利的全部技术特征以及在2002年、2003年年度生产过被诉侵权产品，数量是30来块，每个卖1-2万元，一个盈利3000-4000元。

本案审理过程中，招金公司称其销售给山东京鲁集团EDI设备模块，系其试验过程中的研发产品，该产品除包括了**专利技术中的原第1项公知技术领域的技术特征外，采用的均粒（球）或单一粒径范围的阴、阳离子交换树脂混合物的粒径分布很窄，均一系数S≤1.3，该阴、阳离子交换树脂混合物并非**的专利产品，招金公司是在国内市场上采购的美国进口产品，故具有专利技术特征的树脂混合物生产商不是招金公司，招金公司不构成专利侵权。招金公司对此没有提供证据加以证实。**认可招金公司2007年12月之后，没有再生产被诉侵权产品。

3.**主张的赔偿问题。关于赔偿问题，**主张按照招金公司因销售被诉侵权产品获得的利益计算赔偿数额。其中关于销售每件被诉侵权产品的合理利润，**主张其提供的山东京鲁集团于2007年1月27向招金公司购买EDI设备的发票中显示一吨模块销售价格是2.3万元，业绩表显示的销售数量是876吨，2.3乘以876等于2014.8万元。EDI是在水处理的末端，产水量和EDI的出水量是一样的，根据设备的处理水量算出被诉侵权产品EDI出水量是876吨，利润可以达到50%，现**主张按照利润的20%请求赔偿200万元。一审审理中，**对于其主张利润率50%无法提供证据证实。招金公司对以2.3万元销售给山东京鲁集团EDI设备的成本和利润未提供有效证据加以证实。在一审法院限定期限内，招金公司没有向法院提交其2000年至2007年财务销售帐目以确定其销售被诉侵权产品的数量。

对于**主张因招金公司侵权导致的专利权维权开支，包括：1t/hEDI膜堆一台，价值2.3万元；离子交换树脂粒度分析化验费：0.3万元；9次北京至烟台的往返差旅费及收集证据费用2.3余万，总计5万元。

一审法院认为，1.关于涉案专利的效力及保护。**是涉案专利ZL97221361.9“等空隙填充床电渗析器”实用新型专利的专利权人，该专利在专利有效保护期间内其合法权益应受法律保护。

2.关于被诉侵权产品中是否落入**的专利权利保护范围。一审庭审中，招金公司认可其销售给山东京鲁集团的EDI设备模块中包含了**涉案专利权利要求的全部技术特征，招金公司侵权事实清楚，依法予以确认。招金公司抗辩称其被诉侵权产品中包含的技术特征系公知技术，所采用的阴、阳离子交换树脂混合物的粒径均一系数S≤1.3，且为招金公司采购原材料，故具有专利技术特征的树脂混合物生产商不是招金公司，招金公司不构成专利侵权之理由证据不足，一审法院依法不予支持。

3.关于招金公司应当承担的法律责任。招金公司生产、销售的被诉侵权产品落入**涉案专利权利要求的保护范围，根据《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日第二次修正版）第五十七条之规定，招金公司生产、销售被诉侵权产品的行为已经构成了专利侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。一审审理中，**认可招金公司已于2007年12月停止侵权，一审法院予以采信。

关于赔偿的数额，招金公司是于1998年1月8日成立的专门从事膜分离设备、水处理设备及相关产品制造销售；水处理工程、污水及中水回用工程的设计、安装的企业，一审庭审中也向法院提交了其部分相关的财务帐目发票，可以认定该公司建立了健全的财务管理制度。在**申请招金公司提交销售帐目确定被诉侵权产品销售数量时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，招金公司在一审法院限期内未提交相关证据，其负有承担举证不能的法律后果。即推定**主张招金公司向山东东营某热电厂及山东玲珑橡胶集团招远利奥热电厂销售被诉侵权产品容量为180m3/h设备事实成立。（2007）烟民三初字第62号**诉招金公司专利侵权案中，招金公司自称其公司在2002－2003年度生产被诉侵权产品销售价格为1-2万元，每个产品盈利3000-4000元，**在本案中主张按照20%利润率计算，与招金公司自认的利润率并不矛盾，故**主张的被诉侵权产品销售的利润率为20%，一审法院依法予以采信。

根据《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日第二次修正版）第六十条之规定，招金公司侵犯涉案专利权的赔偿数额应当按照侵权人因侵权所获得的利益确定。招金公司未能向一审法院提供证据证实销售被诉侵权产品的实际数量，应当承担举证不利的法律后果。一审法院根据涉案专利权的类型、招金公司侵权的性质和情节等因素，依法酌定招金公司赔偿**涉案专利权在专利保护期间内包括为维权所支出的合理费用等经济损失共计87万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第四十二条、第五十六条第一款、第五十七条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、招金公司于判决生效后十日内赔偿**经济损失及合理支出费用共计87万元。二、驳回**的其他诉讼请求。如果招金公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23200元，由**承担6000元，由招金公司承担17200元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。招金公司提交了如下证据：1.《化学水处理系统设备买卖合同》（以下简称万达合同）及所附技术协议、发票等，证明2003年6月22日万达集团股份有限公司与招金公司签订协议，使用了招金公司相关水处理设备，其中包括一套每小时40吨的EDI设备；该合同已于2004年7月全部履行完毕并结清。2.抵车协议、收款收据、汇款通知单，证明万达合同总款已于2005年3月9日结清，**于2007年7月起诉招金公司超出法定诉讼时效。3.招金公司2000-2007年记账凭证及增值税发票一宗（依本院要求提交），证明招金公司2000年-2006年没有生产EDI产品;2003年由于利奥橡胶公司在水处理设备上需要EDI产品，但招金公司当时不具备生产EDI产品能力，双方在合同中明确约定由招金公司采购加拿大公司生产的EDI产品与其他水处理设备配套，招金公司已经接触但不生产EDI产品;2004年基于万达集团股份有限公司水处理设备需要EDI产品，但招金公司当时不具备生产EDI产品能力，招金公司联系招远的张秀君提供EDI产品并以招金公司的名义整体销售给万达集团股份有限公司;2007年除因**请求、张秀君生产的一吨EDI产品销售给山东京鲁集团之外，招金公司没有生产销售EDI产品记录。

**质证称，对招金公司上述证据1、2的真实性有异议，对于招金公司向万达提供设备没有异议，不认可EDI膜块由张秀君提供，合同第12页标注了“MTEDI”，证实EDI膜块是招金公司生产的；合同水处理是80吨/小时，该合同和**一审提交的论文吻合，论文是2005年9月发表；收款收据没有公章，承兑汇票没有背书，按照合同约定产品的质保期是一年，合同显示工程完工日期是2004年8月2日，质保期一年，质保期结束是在2005年8月2日，**起诉时间未超出诉讼时效。对证据3的真实性与证明目的有异议，招金公司提供的发票号是间断不连续的，说明账册大量缺页，招金公司未提供完整的财务记账凭证及发票;招金公司没有提交证据证明张秀君的身份，关于山东京鲁集团EDI产品，**专门从招金公司购买，上有招金公司的名牌。

本院认为，招金公司上述证据1为原件，其真实性可以确认；证据2中收款收据没有印章、银行承兑汇票流转手续不完整，其真实性和关联性无法确认；证据3并非招金公司年度财务账簿，其中记账信息及所附发票不完整，不能反映招金公司真实经营信息，招金公司亦未提交张秀君身份信息及其与本案相关的佐证，本院不予采信。

二审中，**提交《调查取证申请书》一份，请求本院调取：1.招金公司的销售合同和发票装订本；2.山东招远税务部门有关招金公司各项涉案产品EDI的纳税情况。

本院二审查明的事实与一审法院一致。另查明，2015年10月28日，招金公司变更企业名称，由原山东招金膜天有限责任公司变更为山东招金膜天股份有限公司。招金公司二审中认可2005年9月发表的《全膜法在热电厂锅炉补给水系统中的应用》一文作者李文国、赵岳轩时任招金公司技术员，温建志时任招金公司分管技术的副总经理，王生春时任招金公司总经理。招金公司主张论文执笔人为乔宝文，其不属于招金公司员工，李文国、赵岳轩、温建志、王生春系挂名。一审法院于2018年1月4日作出（2015）烟民知初字第175号民事裁定书，对本案一审判决遗漏的告知当事人上诉权利部分予以补正。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：招金公司应否承担侵权赔偿责任，一审法院认定的赔偿数额是否适当。

本案中，根据已查明的事实，招金公司对其曾经生产销售的被诉EDI产品侵害了**涉案实用新型专利权这一事实无异议。招金公司上诉称其不应承担侵权责任的主要理由为，其被诉侵权行为发生在2003年之前，**2007年7月起诉已超出诉讼时效；2007年招金公司销售给山东京鲁集团的EDI产品系由张秀君生产提供，并非招金公司生产。本院认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条规定，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。本案中，**主张其于2007年发现招金公司侵权事实并于2007年7月起诉招金公司，故其不存在超过二年起诉的情形。招金公司虽抗辩称**对招金公司2003年生产销售EDI产品行为的诉请超出诉讼时效，但其在一审中并未提出时效抗辩事由，在二审中亦未提交证据证明**在2007年之前存在知悉招金公司2003年生产销售EDI产品的情形，故**提起本案诉讼并未超过诉讼时效。招金公司关于2007年EDI产品系由张秀君生产提供的抗辩事由仅为其单方陈述，其未能提交相关证据证明张秀君的身份及其与本案的关系，不能对抗其开具给山东京鲁集团的增值税发票证据，本院不予采信。此外，招金公司还抗辩称2005年9月作者署名为“李文国乔宝文赵岳轩温建志王生春（山东招远膜天集团沂星公司）”的文章为作者个人行为，与招金公司无关，但根据该文章署名方式及作者身份，并结合招金公司二审提交的万达合同，能够确认文章中关于“山东招远膜天集团采用全膜法为东营某电厂制造锅炉补给水，解决了传统工艺的缺点，达到了工艺设计要求”的表述内容为招金公司确认的经营事实。综上，一审法院认定招金公司生产销售被诉EDI产品的行为侵害了**涉案实用新型专利权，招金公司应当承担侵权赔偿责任，事实清楚，并无不当。

关于赔偿数额的确定。本案中，**上诉称本案应按照招金公司生产销售被诉侵权产品获利计算赔偿数额，利润率应按照50%计算，并申请本院调取相关证据。本院认为，**认可招金公司在2007年12月之后未再生产被诉侵权产品，其在本案中请求的200万元损害赔偿金系针对招金公司此前生产、销售被诉EDI产品的侵权获利。但**并未提交有效证据证明招金公司实际侵权获利情况，其提交的招金公司EDI销售业绩表来源不明，且无相关佐证，其据此申请法院对招金公司2000年至2007年的销售合同和发票装订本及纳税情况进行调查取证，本院不予支持。**为证明招金公司EDI产品利润率为50%，虽提交了2015年9月EDI模块发票，但该份发票并无销售合同及过付款证据予以佐证，其发生背景不明，且不能用来证明2007年EDI产品的市场价格，故其关于利润率为50%的计算方法依据不足，本院不予采纳。招金公司上诉称其2000年-2007年之间未有EDI产品生产销售事实，并依本院要求提交了2000年-2007年记账凭证及增值税发票。经审查，招金公司未提供完整的年度财务账簿，其提交的记账凭证及增值税发票间断不连续，不能真实反映其被诉EDI产品实际经营获利情况，且与招金公司在（2007）烟民三初字第62号案中的庭审自认事实相矛盾，本院不予采信。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案中，因双方当事人均未能提交有效证据证明**所遭受的实际损失、招金公司实际获利情况，一审法院根据本案具体情况，综合考虑涉案专利权的类型、招金公司侵权性质和情节以及**支出的必要维权费用等因素，酌定招金公司赔偿**经济损失共计87万元，系在法定范围内依法行使自由裁量权，合法适当。**二审新增加的维权支出赔偿请求，超出一审诉讼请求范围，本院不予审查。

综上所述，**、招金公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23200元，由**负担10700元，由山东招金膜天股份有限公司负担12500元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘晓梅

审判员　　于军波

审判员　　柳维敏

二〇一九年二月二日

法官助理陈庆亮

书记员邢晓宇