黑龙江省建筑安装集团有限公司、西双版***置业有限公司二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)云28民终1870号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街23号。 统一社会信用代码：91230100126960816X。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，云南民定（**）律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南民定（**）律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：西双版***置业有限公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州**市江北路至勐罕路口前行200米左侧。 统一社会信用代码：91532801MA6N7T233W。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，云南***师事务所律师。特别授权代理。 上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称黑龙江建筑公司）因与上诉人西双版***置业有限公司（以下简称怡昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市人民法院(2022)云2801民初3600号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黑龙江建筑公司的委托诉讼代理人***、上诉人怡昌公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黑龙江建筑公司上诉请求：一、请求改判（2022）云2801民初3600号之一民事判决，改判驳回怡昌公司一审全部诉讼请求，改判怡昌公司向黑龙江建筑公司支付逾期利息953295元（其中①逾期利息以25764727.61元为基数，按照贷款市场报价利率3.7%二倍自2021年12月1日起算至款项实际付清之日止，暂计算至2022年6月1日为953295元;②垂直运输以6327元/天计算，自2022年6月1日起算至款项实际付清之日止）;改判怡昌公司向黑龙江建筑公司支付违约金4130484元（违约金以7649044.4元为基数，按照3‰/天自2021年12月1日起算至款项实际付清之日止，暂计算至2022年6月1日，即180天，为4130484元）;改判怡昌公司向黑龙江建筑公司支付担保保函出具费;改判支持七月至十一月份的进度款8190873.52元;改判支持垂直运输费1898127.34元;改判支持服务费及材料调差598069.15元；二、请求改判怡昌公司支付一审、二审案件受理费及鉴定费用。事实和理由：一、黑龙江建筑公司不构成根本性违约。1.一审“原、被告双方在因原告违约后进行协商后所达成的一系列会议纪要、确认书等，应当视为是对原告前期履约不当的补救措施，不意味着被告放弃了主合同所约定的权利，该权利中，即包括了被告有权依主合同约定要求被告承担违约责任的权利，故原告应对质量不合格导致工程逾期承担相应的违约责任，原告长期不能按约定保障工程应有质量的行为，是造成争议工程迟迟不能竣工的主要原因，属根本性违约。”“原告即一直未能按约定履行应尽质量保障义务，属违约在先，且该违约涉及房屋主体结构，故其所主张的‘逾期利息’和‘违约金’……均存在过错和违约，所因此承担的违约责任相互抵消，本院对原被告双方涉及此部分违约金的诉讼请求均不予支持。”认定是错误的。2.一审法院认定以上违约责任的基础在于鉴定报告，但该鉴定报告①从程序上分析该鉴定机构的经营范围及资质证书上来看，鉴定机构不具备出具房屋主体结构修复建议的资质，故其鉴定的**市“****”房屋主体结构工程质量修复建议及修复费用鉴定意见书不具备合法性。②从实体上分析2.1.《**市“****”房屋主体结构工程质量修复建议及修复费用鉴定意见书（初稿）》中，工程量计算无依据。2.2.《**市“****”房屋主体结构工程质量修复建议及修复费用鉴定意见书（初稿）》中，修复综合单价计算无依据，定额套用错误。例如，混凝土因为其自身结构和施工工艺等原因很容易产生裂缝，我国现行规范对一般正常使用条件下混凝土结构构件最大裂缝宽度的控制标准为0.3mm，如果大于这个数值才考虑修复。0.3mm-0.7mm修复成本与大于0.7mm修复成本完全不一样，但是鉴定机构均按照0.7mm标准进行修复，无形中增大修复成本。2.3.2020年12月30日，由建设单位、施工单位、监理单位共同**签字确认的《工程联系单》明确写明“现场施工内容具备支付条件，按合同执行”，由此可以看出，黑龙江建筑公司工程不存在任何质量问题，若存在工程质量问题，监理单位不可能要求怡昌公司按照合同付款。3.退一万步，即使认可鉴定报告真实性的情况下，从该鉴定报告载明内容可以看出“所抽检的剪力墙、框架梁、框架柱混凝土强度推定值满足涉及要求;板面钢筋间距满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》的要求;加密区箍筋间距合格率为100%，均满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》的要求……”。从以上鉴定报告结论可以看出，①黑龙江建筑公司所承建项目主体及核心所需要的各项参数均是满足要求，并无任何质量问题。②在承建项目过程中，或多或少会存在一些瑕疵，但是瑕疵并不等于质量问题，更不等于根本性违约。③以上瑕疵均可以修复，但修复的前提是怡昌公司应当按照约定先履行支付款项义务。④假设存在严重质量问题，在未修复的情况下，怡昌公司现仍对外销售、装修剩余工程等，明显不符合常理。⑤5873935.77元的修复费用明显过于偏高，综上所述，黑龙江建筑公司并不存在属违约在先，更不存在根本性违约，一审法院基于此，要求黑龙江建筑公司***公司支付质量违约金150万元属认定错误。二、双方签订的《建设工程施工协议》不应当解除。1.《中华人民共和国民法典》规定的法定解除权为第五百六十二条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”第五百六十三条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:（一）因不可抗力致使不能实现合同目的;（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”2.协议解除的方式为约定及法定解除权，但该案中双方均不符合约定及法定解除权的规定，该协议依法不应当解除。三、一审法院遗漏认定七月至十一月份的进度款。1.除十一月份的进度款外，七月、八月、九月、十月进度款均有黑龙江建筑公司与怡昌公司双方**确认，一审判决未对该款项金额进行认定。2.具体明细为：七月份进度款1177512元、八月份进度款1995393.88元、九月份进度款2653789.9元、十月份进度款942406.21元、十一月份进度款1421771.53元。以上各个月份的进度款均有黑龙江建筑公司与怡昌公司双方**确认，视为黑龙江建筑公司与怡昌公司一致认可无争议，应当予以支持。 怡昌公司辩称，1.黑龙江建筑公司的上诉请求及事实理由存在重复上诉的情况，对于重复部分人民法院应不做审查和评判。该案具有特殊性，对于该案，一审是以两份判决书的形式对相关诉求讲行判决。在该案另一份判决书（2022）云2801民初3600号中已经对判决内容进行了划分，本案一审（2022）云2801民初3600号之一判决书仅是对逾期利息、过错及违约责任、担保费、诉讼费进行判决。黑龙江建筑公司在上诉状中所涉及的垂直运输费、七至十一月进度款、服务及材料差价等均是另一份判决书涉及的内容，而且在另案中已经经过一审、二审两审判决，黑龙江建筑公司在本次上诉中又重复提起没有法律依据，人民法院不应审查。2.一审判决对于双方责任及违约情况的认定论证合理，逻辑清晰，而且紧扣本案证据细节，认定黑龙江建筑公司根本性违约并无不当。本案关于逾期利息和相关违约责任如何划分和承担的问题，一审法院从一审判决书内容第12页最后一段一直论证到第14页，并且论证紧扣本案证据细节及事实，怡昌公司认为论证逻辑严谨，适用法律正确，黑龙江建筑公司的上诉理由逻辑不清与本案证据也不符，故其上诉理由不应该得到支持。怡昌公司仅是提出，黑龙江建筑公司应***公司承担的违约责任一审法院认定过低。3.黑龙江建筑公司提出双方签订的《建设工程施工协议》不应解除的观点与本案事实不符。本案涉案工程经过鉴定确实存在严重质量问题，并且涉案工程已经停工几乎两年，并且涉案工程确实存在违法转包分包的情况，以上这些情况均满足双方约定解除合同的条件。并且从目前实际情况上来看，黑龙江建筑公司确实已经没有能力再继续履行合同，合同目的显然无法实现。若双方合同不依法解除，将导致涉案项目烂尾，长期拖延，引发更大的社会矛盾，该情行与中央“保交楼”政策也不符。4.关于黑龙江建筑公司提出的关于一审鉴定报告存在的问题没有事实依据和法律依据，人民法院不应该采纳。首先，一审鉴定报告是人民法院在“入库”的鉴定机构中随机选取委托鉴定，若鉴定机构没有相应资质，应无法成为被选机构。其次，在鉴定过程中，鉴定机构做了现场询问笔录，双方当事人均在场核实鉴定人员资质证书，确认鉴定标准，计价依据，并且双方当事人均签字表示无异议。并且，鉴定机构出具初稿时，人民法院已经通知当事人发表意见，鉴定机构应该针对相关问题也做了说明和回复。故本案鉴定报告应依法采纳。 怡昌公司上诉请求：1.撤销一审第四项判决，改判黑龙江建筑公司***公司支付违约金350万元（在一审判决基础上增加200万元）;2.由黑龙江建筑公司承担一审、二审案件受理费。事实和理由：该案中黑龙江建筑公司存在严重违约行为，违约行为给怡昌公司造成重大损失，并且双方在合同中对违约金的计算有明确约定。一审判决认定150万元违约金过低，完全无法弥补怡昌公司的损失，故请求二审人民法院改判支持怡昌公司的上诉请求。 黑龙江建筑公司辩称，怡昌公司的上诉请求，依法不应当支持。第一，一审认定黑龙江建筑公司应当支付违约金的前提是基于本案的一个鉴定报告，但是该鉴定报告在2023年8月7日出具后打印成册再送再邮寄给法院，再给到双方当事人进行质证，整个过程只有7天，并且黑龙江建筑公司对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性及证明目的均提出了异议。在这样的一个情况下，一审法院没有就该鉴定报告组织双方开庭审理，才拿到鉴定报告就下判了，所以说黑龙江建筑公司认为该鉴定报告剥夺了黑龙江建筑公司合法权益。一审法院在该鉴定报告的基础上，认定黑龙江建筑公司存在严重质量问题，存在根本违约，以此支持了150万元的违约金，黑龙江建筑公司认为是与事实不符的。黑龙江建筑公司认为怡昌公司的上诉请求是不应当得到支持的。第二点，针对怡昌公司上诉的违约金部分，怡昌公司陈述涉案工程至今停工两年，但是事实上本案没有审理终结，但该工地已经进场施工并且持续对外销售，所以说也不存在违约金，无法弥补。综上所述，黑龙江建筑公司认为怡昌公司的上诉请求依法不应当得到支持。 黑龙江建筑公司向一审法院起诉请求：1.怡昌公司向黑龙江建筑公司支付工程款25764727.61元；2.怡昌公司向黑龙江建筑公司支付逾期利息953295元，其中：①逾期利息以25764727.61元为基数，按照3.7%贷款市场报价利率二倍自2021年12月1日起算至款项实际付清之日止，暂计算至2022年6月1日为953295元;②垂直运输以6327元/天计算，自2022年6月1日起算至款项实际付清之日止；3.怡昌公司向黑龙江建筑公司支付违约金4130484元，违约金以7649044.4元为基数，按照3‰/天自2021年12月1日起算至款项实际付清之日止，暂计算至2022年6月1日为4130484元；4.怡昌公司承担该案案件受理费、保全费、担保保函出具费。 怡昌公司向一审法院反诉请求：1.解除双方之间签订的《建设工程施工协议》；2.黑龙江建筑公司在7日内将施工设备及施工人员撤离施工现场；3.黑龙江建筑公司***公司支付工程质量缺陷修复费用600万元，质量缺陷部分详见附件列表，实际修复费用以司法鉴定为准；4.黑龙江建筑公司***公司支付逾期竣工违约金350万元；5.黑龙江建筑公司***公司支付因擅自转包分包导致合同解除的违约金350万元；6.黑龙江建筑公司***公司交付附件目录二套完整的建设工程施工内业资料。 一审法院认定事实：2020年4月9***公司作为发包方暨甲方，黑龙江建筑公司作为承包方暨乙方签署《建设工程施工协议》并作了各项相关约定后，双方开始履行合同。双方当事人在履行合同过程中发生争议，时至2021年6月6日，双方经多次协商，又形成了“复工后续工程进度计量造价支付确认书”“已完计量款项延期支付确认书”“已完工程量误工补偿确认书”和“后续工程量变更确认书”多份文件，此后黑龙江建筑公司认为怡昌公司未按约定支付工程款遂提起诉讼。诉讼过程中怡昌公司反诉并申请对质量及修复费用进行鉴定。 2023年1月17日，一审法院先行对双方实际上已经结算确认，事实清楚的部分[已查明的事实详见(2022)云2801民初3600号民事判决书]黑龙江建筑公司本诉先行作出判决，确认怡昌公司应支付给黑龙江建筑公司的款项为14864013.9元。期间，***公司的申请，委托云南特斯泰工程检测鉴定有限公司对争议工程的质量和修复费用进行鉴定，云南特斯泰工程检测鉴定有限公司根据委托分别作出《YNTST质检字第0003728－01号》和《YNTST价鉴字第0003728－02号》鉴定意见书，其中涉及主体结构工程质量的鉴定意见为： 一、地下室检测结果。 1.外观质量检测结果：（1）部分混凝土构件浇筑存在“蜂窝麻面、浇筑不密实”情况；（2）部分位置梁底露筋、**及钢筋锈蚀；（3）部分混凝土梁存在印筋；（4）部分剪力墙开裂，裂缝宽度在0.219mm～1.328mm之间；（5）部分楼板存在开裂、水印、印筋及钢筋锈蚀情况；（6）部分混凝土构件存在修补痕迹。 2.混凝土强度检测结果：采用超声回弹综合法对混凝土构件强度进行检测，检测结果表明：所抽检的剪力墙、框架梁、框架柱混凝土强度推定值满足设计要求。 3.混凝土缺陷检测结果：采用超声法对存在蜂窝麻面的混凝土剪力墙及框架梁、柱进行缺陷检测，本次检测共抽检16个构件，其中1个构件未发现超声异常值，15个构件均存在超声异常值，异常值表明构件中存在不密实、空洞等缺陷。 4.钢筋保护层厚度检测结果：（1）所抽检的板面钢筋保护层合格率为0％，钢筋保护层厚度不满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）要求；（2）所抽检的板底钢筋保护层合格率为69.4％，钢筋保护层厚度不满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）要求；（3）所抽检的梁底钢筋保护层合格率为70.1％，钢筋保护层厚度不满足《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）要求；（4）所抽检的板面钢筋间距合格率为91.6％，板面钢筋间距满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。 5.剪力墙、框架梁、框架柱配筋检测结果：（1）所抽检的剪力墙配筋间距合格率为88.8％，剪力墙配筋间距满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求；（2）所抽检的框架柱配筋数量、箍筋加密区长度、间距与设计相符；（3）所抽检的框架梁底筋数量、箍筋加密区长度与设计相符；所抽检的框架梁非加密区箍筋间距合格率为80.0％，加密区箍筋间距合格率为100％，均满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。 6.层高、楼板厚度检测结果：（1）所抽检的层高合格率为100％，层高满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求；（2）所抽检的板厚合格率为100％，板厚满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。 7.剪力墙垂直度检测结果：所抽检的剪力墙内墙面垂直度偏差在5mm～90mm之间，结合现场实际情况及查阅证据材料，判断剪力墙浇筑时局部存在爆模情况。 8.框架梁、柱截面尺寸检测结果：（1）所抽检的梁截面尺寸合格率为100％，尺寸满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）要求；（2）所抽检的剪力墙截面尺寸合格率为100％，尺寸满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）要求；（3）所抽检的柱截面尺寸合格率为100％，尺寸满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）要求。 9.轴线尺寸检测结果：所抽检结构轴线尺寸合格率为80.0％，轴线尺寸满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）要求。 10.筏板检测结果：（1）筏板混凝土抗压强度检测结果，根据现场实际情况，筏板混凝土抗压强度采用钻芯法进行检测，经双方当事人确认，钻芯位置避开人防区，均在非人防区选取。本次检测共钻取16个混凝土芯样，加工芯样试件16个。经试验，16个混凝土芯样试件抗压强度在35.5MPa～57.6MPa之间，达到设计强度，满足设计要求；（2）筏板钢筋保护层厚度检测结果，所抽检的筏板板面钢筋保护层厚度合格点率为14.5％，钢筋保护层厚度不满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）要求。（3）筏板缺陷检测结果，采用地质**对筏板进行探测，共选取9个测区，**70条测线，测线总长1104.1m。探测发现：①1号测区测线2在4.0m～5.0m位置，深度75cm～100cm之间电磁波反射信号振幅较强，呈多次强反射，判断为混凝土浇筑不密实；②7号测区测线13在5.0m～6.0m位置，深度25cm～50cm之间电磁波反射信号振幅较强，呈多次强反射，判断为混凝土浇筑不密实。该位置采用钻芯法验证筏板混凝土的缺陷情况，所钻取混凝土芯样存在断层、不密实；③其余测线未发现明显的缺陷特征。 二、1＃楼检测结果。 1.外观质量检测结果：（1）四层样板层墙面粉刷层开裂，经检查，发现线盒开槽位置未拉网，不满足《建筑工程裂缝防治技术规程》（JGJ／T317-2014）9.3.4条要求；（2）部分位置墙面粉刷层泛碱；（3）部分位置梁底印筋、漏筋、钢筋锈蚀；（4）部分位置板底印筋、露筋、钢筋锈蚀；部分位置板底开裂，裂缝宽度在0.073mm～0.636mm之间；（5）部分位置门洞口、***洞口底部露筋、钢筋锈蚀。 2.混凝土强度检测结果：采用超声回弹综合法，回弹法对混凝土构件强度进行检测，检测结果表明：所抽检的剪力墙、框架梁混凝土强度推定值满足设计要求。 3.钢筋保护层检测结果：（1）所抽检的板底钢筋保护层合格率为77.8％，钢筋保护层厚度不满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求；（2）所抽检的板面钢筋保护层合格率为2.4％，钢筋保护层厚度不满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求；（3）所抽检的梁底钢筋保护层合格率为34.0％，钢筋保护层厚度不满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求；（4）所抽检的板面钢筋间距合格率为80.6％，板面钢筋间距满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。 4.剪力墙、框架梁配筋检测结果：（1）所抽检的剪力墙配筋间距合格率为87.5％，钢筋间距满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求；（2）所抽检的框架梁底筋数量、加密区长度与设计相符；所抽检的框架梁非加密区箍筋间距合格率为96.0％，加密区箍筋间距合格率为98.0％，均满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。 5.层高、楼板厚度检测结果：（1）所抽检的层高合格率为84.4％，层高满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求；（2）所抽检的板厚合格率为82.2％，板厚满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。 6.梁截面尺寸检测结果：所抽检的梁截面尺寸合格率为100％，尺寸满足《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）要求。 三、2＃楼检测结果。 1.外观质量检测结果：（1）四层样板层墙面粉刷层开裂，经检查，发现线盒开槽位置未拉网，不满足《建筑工程裂缝防治技术规程》（JGJ／T317-2014）9.3.4条要求；（2）部分位置墙面粉刷层泛碱；（3）部分位置梁底印筋、钢筋锈蚀；（4）2层～10层（2／2）-3／F轴TL2**按设计要求偏心；（5）部分位置板底印筋、露筋、钢筋锈蚀；部分位置板底开裂，裂缝宽度在0.058mm～0.773m之间；（6）部分位置门洞口、***洞口底部露筋、钢筋锈蚀。 2.混凝土强度检测结果：采用超声回弹综合法，回弹法对混凝土构件强度进行检测，检测结果表明：所抽检的剪力墙、框架梁混凝土强度推定值满足设计要求。 3.钢筋保护层检测结果：（1）所抽检的板底钢筋保护层合格率为93.7％，钢筋保护层厚度满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。（2）所抽检的板面钢筋保护层合格率为0％，钢筋保护层厚度不满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。（3）所抽检的梁底钢筋保护层合格率为51.4％，钢筋保护层厚度不满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。（4）所抽检的板面钢筋间距合格率为89.6％，板面钢筋间距满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。 4.剪力墙、框架梁配筋检测结果：（1）所抽检的剪力墙配筋间距合格率为83.3％，钢筋间距满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求；（2）所抽检的框架梁底筋数量、加密区长度与设计相符；所抽检的框架梁非加密区箍筋间距合格率为84.8％，加密区箍筋间距合格率为96.9％，均满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。 5.层高、楼板厚度检测结果：（1）所抽检的层高合格率为86.2%，层高满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB5024-2015）的要求。 6.梁截面尺寸检测结果：所抽检的梁截面尺寸合格率为100%，尺寸满足设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB5024-2015）的要求。 涉及房屋主体结构工程质量修复建议中的修复费用的司法鉴定意见为：根据修复建议并依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《云南省建设工程造价计价标准》（2020版）及配套文件、通知等，结合当地价格信息综合考虑，**市“****”房屋主体结构工程质量修复费用为5873935.77元。 一审法院认为，鉴于双方现已无继续履行合同的可能，对怡昌公司提出的解除双方之间签订的《建设工程施工协议》的反诉请求予以支持。同时，对于怡昌公司要求黑龙江建筑公司在七日内搬离的反诉请求，认为过于苛刻且难以在如此短的时间内强制执行，酌情给予黑龙江建筑公司二十日的准备和撤除时限。 有关黑龙江建筑公司***公司支付修复费用的反诉请求，一审法院认为鉴定机构所做出的鉴定意见程序合法且公正客观，黑龙江建筑公司所提出异议不予支持，故黑龙江建筑公司***公司支付5873935.77元修复费用的反诉请求，予以支持。 对于黑龙江建筑公司要求怡昌公司支付逾期利息953295元，该逾期利息以25764727.61元为基数，按照3.7%贷款市场报价利率二倍自2021年12月1日起算至款项实际付清之日、支付违约金4130484元，违约金以7649044.4元为基数，按照3‰/天自2021年12月1日起算至款项实际付清之日止，暂计算至2022年6月1日为4130484元的诉讼请求，以及怡昌公司在反诉中要求黑龙江建筑公司支付逾期竣工违约金350万元的诉讼请求。一审法院认为，合同开始履行在双方约定监理公司发现严重质量问题后，黑龙江建筑公司即一直未能按约定履行应尽质量保障义务，属违约在先，且该违约涉及房屋主体结构，故其所主张的“逾期利息”和“违约金”，应当综合双方当事人的合同履行状况，黑龙江建筑公司本身应承担的违约责任与怡昌公司提出的反诉进行综合评判。基于前述理由，在此后的争议中，双方对复工和付款问题又达成了新的“复工后续工程进度计量造价支付确认书”“已完计量款项延期支付确认书”等多份确认，在这些确认中，双方不仅对工程款的支付作出了新的约定，同时也对工程完工作出了约定，即施工单位要“将****项目所有图纸内工程量内容完成后，将所有已完成的进度工程计量造价报送建设单位进行最终计量造价报送建设单位进行最终决算稽核，建设单位在稽核施工单位已完成****项目图纸内所有工程量内容及计量造价后，即为初验合格。建设单位初验合格之日起7个工作日内，按照合同相关约定及支付标准80%的比例向施工单位进行拨付（此内容详见双方2021年6月6日‘复工后续工程进度计量造价支付确认书’）”同时，双方还约定黑龙江建筑公司在收到包括已付工程款80%之日起四个月内完结终验并取得建设工程竣工备案。而在全案的证据中，黑龙江建筑公司没有提交证据证明其已将“所有已完成的进度工程计量造价报送建设单位进行最终计量造价报送建设单位进行最终决算稽核”，怡昌公司也没有提交证据证实其有决算稽核的行为。此外，双方当事人一系列“确认”并没有对何时由黑龙江建筑公司报送已完成的进度工程计量造价作出约定，而2021年6月1***公司和黑龙江建筑公司分别**和签字确认的一份“已完计量造价确认书”，因时间早于同年6月6日，亦不能作为“......最终决算稽核”的证据；**，黑龙江建筑公司虽在怡昌公司的要求下，对质量不合格的工程作出过相应的整改意见，但在制作该整改意见的机构不具有资质监理公司未予同意整改意见后，黑龙江建筑公司至今也未作出新的整改意见，鉴于此，只能视为双方对工程款的支付、工程的完工时间虽作出了一系列的确认，但起止时间不明确，怡昌公司在此过程中虽然有未按约定履行支付款项的违约行为，但黑龙江建筑公司同样有未依约定使“......最终决算稽核”得以顺利完成的过错。综上，双方在工程事实上逾期后有关工程款的支付和停工后复工的工程完工期限上的一系列“确认”上，均存在过错和违约，所因此承担的违约责任相互抵消（有关主合同的工程逾期违约责任问题，随后进行评判），对双方涉及此部分违约金的诉讼请求均不予支持。 关于怡昌公司所主张的黑龙江建筑公司应支付因擅自转包分包导致合同解除的违约金350万元诉讼请求，一审法院认为怡昌公司作为建设方，在与黑龙江建筑公司多次发生争议的过程中，不可能不知道工程施工的实际状况，因此，即便假设怡昌公司所主张的分包事实成立，不仅怡昌公司从未就此提出过异议，监理公司亦未对此有过监督痕迹；此外，双方约定的违约行为，并不可能因为黑龙江建筑公司有两项违约事实，违约金便可以叠加适用，综合上述两项理由，认为即便怡昌公司的此项主张成立也应视为是怡昌公司默认了黑龙江建筑公司的分包行为，怡昌公司的此项违约金诉求不予支持。 关于怡昌公司所主张的黑龙江建筑公司交付二套完整的建设工程施工内业资料的诉讼请求，符合怡昌公司的主张实际需要，且后续修复可能需要用到上述资料，故怡昌公司的此项主张诉求予以支持。 综上所述，双方在因黑龙江建筑公司违约后进行协商后所达成的一系列会议纪要、确认书等，应当视为是对黑龙江建筑公司前期履约不当的补救措施，不意味着怡昌公司放弃了主合同所约定的权利，该权利中，即包括了怡昌公司有权依主合同约定要求黑龙江建筑公司承担违约责任的权利，故黑龙江建筑公司应对工程质量不合格导致工程逾期承担相应的违约责任。黑龙江建筑公司长期不能按约定保障工程应有质量的行为，是造成争议工程迟迟不能竣工的主要原因，属根本性违约，黑龙江建筑公司应对工程质量不合格导致的逾期承担相应的违约责任。鉴于怡昌公司就此所主张的违约金和双方合同所约定的违约金均明显过高，一审法院酌情予以减少，即由黑龙江建筑公司承担150万元违约金。另，黑龙江建筑公司所主张***公司承担保全担保保险费用，因黑龙江建筑公司本身具有过错，不支持黑龙江建筑公司的此项诉讼请求。对双方的其他主张，因无相应的法律事实根据且与该案无必要的关联，不再一一进行评判。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十一条、第五百六十三条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条、第五百八十五条、第八百零一条、第八百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条、第十九条、第二十条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、解除黑龙江建筑公司与怡昌公司《建设工程施工协议》；二、黑龙江建筑公司在判决生效之日起二十日内将施工设备及施工人员撤离施工现场；三、黑龙江建筑公司支付给怡昌公司5873935.77元人民币修复费用；四、黑龙江建筑公司支付给怡昌公司1500000元违约金（判决第三、四项的金额与(2022)云2801民初3600号案判决***公司支付给黑龙江建筑公司的14864013.9元人民币的款项相互折抵，仍应***公司在判决生效之日起十日内向黑龙江建筑公司支付7490078.13元人民币）；五、黑龙江建筑公司在判决生效之日起十日内，***公司交付附件目录二套完整的建设工程施工内业资料；六、驳回黑龙江建筑公司的其他本诉诉讼请求；七、驳回怡昌公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费196043元人民币，保全费5000元人民币，由黑龙江建筑公司承担126043元人民币，怡昌公司承担70000元人民币；反诉案件受理费39150元人民币，鉴定费537000元，由黑龙江建筑公司承担。 本院二审期间，黑龙江建筑公司提交《关于云南特斯泰工程检测鉴定有限公司出具的编号为“ＹＮＴＳＴ质检字［2023］第0003728-01号”和“ＹＮＴＳＴ价鉴字［2023］第0003728-02号”鉴定意见书的复核、审查意见》，欲证明1.该鉴定意见书的复核、审查意见形成于一审判决下判后，是基于原一审中委托鉴定的报告出具时间是2023年8月7日，该报告出具后鉴定机构需装订成册再邮寄到**市人民法院，再送达给双方当事人，但一审判决下判时间为2023年8月17日，抛开周末，一共仅有7天时间，时间太短，不具备出具复核、审查意见的前提条件。2.从该鉴定意见书的复核、审查意见中出具的主体云南天禹工程造价咨询有限公司的经营范围、从业人员的资质具备出具该鉴定意见书的复核、审查意见书的能力和资质。3.从该鉴定意见书的复核、审查意见中可以看出，原一审中委托鉴定的鉴定机构存在以下问题：程序上不具备出具房屋修复方案的资质，修复方案应制定专项修整方案，经论证后再实施，且出具人员均无资质，存在多项该鉴定意见书的复核、审查意见中载明的问题，不应以鉴代审，不应采纳。ＹＮＴＳＴ质检字［2023］第0003728-01号定稿出具时间是2023年8月4日，ＹＮＴＳＴ质检字［2023］第0003728-01号没有经双方质证，且在委托人**市××号××号报告。 本院二审期间，黑龙江建筑公司申请证人**出庭，就云南特斯泰工程检测鉴定有限公司出具的编号为“ＹＮＴＳＴ质检字［2023］第0003728-01号”和“ＹＮＴＳＴ价鉴字［2023］第0003728-02号”鉴定意见书程序上存在的问题提出意见。其意见以鉴定意见书的复核、审查意见内容为准。专家证人出庭证明的内容与鉴定意见书的复核、审查意见的证明内容一致。 经质证，怡昌公司对云南天禹工程造价咨询有限公司制作的鉴定意见书的复核、审查意见，及相关出庭人员的证人证言三性均不认可。具体质证意见如下： 首先，该复核、审查意见是黑龙江建筑公司单方面委托和制作，故出具单位与委托人之间有利害关系，该意见也不可避免具有倾向性，不客观、不真实。其次，该证据为逾期证据，若要对鉴定报告提出详细质证意见应该在一审过程中提出，而不是在二审中提出，故人民法院不应该采纳。另外，若黑龙江建筑公司对鉴定意见有异议的话，应该是申请鉴定机构人员出庭接受法庭质询，而不是申请自己委托的咨询公司出庭说明情况，故从程序上来看，该以上两组证据均没有证明力度。并且，云南天禹工程造价咨询有限公司经营范围仅为建筑工程造价咨询、工程管理服务、政府采购代理、招投标代理。无资格对云南特斯秦工程检测鉴定有限公司出具的司法质量鉴定意见书进行复核、审查。云南特斯秦工程检测鉴定有限公司出具YNTST质检字[2023]第0003728-01号和YNTST价鉴字[2023]第0003728-02号鉴定意见书的鉴定时效在法院监督下完成。现场勘验时，云南特斯秦工程检测鉴定有限公司已明确鉴定范围和鉴定事项，请双方当事人确认，黑龙江建筑公司未提出异议。且**市人民法院并未要求鉴定机构以质量缺陷清单及前期鉴定报告的范围为依据。因此，鉴定机构不存在超范围鉴定或擅自增加鉴定事项的情况。云南天禹工程造价咨询有限公司引用的《混凝土结构工程施工规范》GB5066-2011第1.0.2条规定，该规范适用于建筑工程混凝土结构的施工。因此，上述规范不适用于质量鉴定，再次证明云南天禹工程造价咨询有限公司的不专业，无资格对云南特斯泰工程检测鉴定有限公司出具的质量鉴定意见书进行复核、审查。针对审查意见中云南特斯泰工程检测鉴定有限公司出具的质量YNTST质检字[2023]第0003728-01号鉴定意见书，违反《房屋建筑和市政基础设施工程质量检测技术管理规范》(GB50618-2011）的规定问题，质证意见：（1）云南天禹工程造价咨询有限公司引用的《房屋建筑和市政基础设施工程质量检测技术管理规范》(GB50618-2011）附录A表A中序号7“结构鉴定”专业的检测项目为各种结构、基础检测项目、建筑物变形测量、结构荷载试验。该案的检测项目为混凝土结构强度、构件轴线位置、截面尺寸、垂直度、配筋情况、受力钢筋保护层、缺陷现状外观质量，不属于上述内容，不适用该标准条款。（2）该案的委托单位**市人民法院及双方当事人并未提出要求鉴定机构提供检测方案的要求。（3）经查阅《房屋建筑和市政基础设施工程质量检测技术管理规范》（GB50618-2011)第4.2章节，并未规定现场工程实体检测前，鉴定机构需出示所使用设备、仪器经第三方实验室出具的校准或检测证明书。云南天禹工程造价咨询有限公司存在错误解读规范条款情况。（4）经查阅《房屋建筑和市政基础设施工程质量检测技术管理规范》（GB50618-2011)第5.4章节，并未规定现场检测原始记录需要双方当事人签字。且双方当事人目前处于诉讼阶段，对施工质量争议较大，现场检测原始记录属于鉴定机构独立客观的检测数据，不需要双方当事人签字。鉴定机构通过**法、超声法，并结合钻芯取样法综合判定混凝土内部存在缺陷，并非单一**法检测。针对审查意见中云南特斯泰工程检测鉴定有限公司出具的造价YNTST价鉴字[2023]第0003728-02号鉴定意见是“修复建议”与**市人民法院委托书中要求的“修复方案”不相符，认为违反《云南省司法鉴定管理条例》和《建设工程造价鉴定规范》的规定问题。质证意见：云南特斯泰工程检测鉴定有限公司在当事人缴纳鉴定费前、报价函备注及在现场勘验时候均向双方当事人说明鉴定机构出具的修复处理建议仅为咨询建议，仅作为修复费用鉴定的依据。云南特斯泰工程检测鉴定有限公司出具质量YNTST质检字[2023]第0003728-01号、造价YNTST价鉴字[2023]第0003728-02号鉴定意见书均为云南特斯泰工程检测鉴定有限公司对本案独立、客观的鉴定意见，不存在采用未经质证的证据材料作为鉴定依据。针对审查意见中云南特斯泰工程检测鉴定有限公司出具的造价YNTST价鉴字[2023]第0003728-02号鉴定意见书计算修复费用按云南省2020版定额计算错误问题，质证意见：现场勘验记录表当事人已经签字确认修复造价计价依据为云南省《2020年版计价标准》。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审***公司的申请，委托云南特斯泰工程检测鉴定有限公司对争议工程的质量和修复费用进行鉴定，云南特斯泰工程检测鉴定有限公司根据委托分别作出《YNTST质检字第0003728－01号》和《YNTST价鉴字第0003728－02号》鉴定意见书，上述鉴定意见书鉴定程序合法、鉴定机构有相应资格，亦经双方当事人质证，一审予以采纳，并无不当。本院认为，黑龙江建筑公司提交的《关于云南特斯泰工程检测鉴定有限公司出具的编号为“YNTST质检字第0003728-01号”和“YNTST价鉴字第0003728-02号”鉴定意见书的复核、审查意见》及出庭证人证言，怡昌公司对证据三性均不认可。一审已依法采纳云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出《YNTST质检字第0003728－01号》和《YNTST价鉴字第0003728－02号》鉴定意见书，且《关于云南特斯泰工程检测鉴定有限公司出具的编号为“YNTST质检字第0003728-01号”和“YNTST价鉴字第0003728-02号”鉴定意见书的复核、审查意见》及出庭证人证言，部分无实质意义，部分与现场询问记录表不一致，本院对黑龙江建筑公司提交的二审证据不予采纳。黑龙江建筑公司对一审认定的事实，认为从一审判决书第6页“云南特斯泰工程检测鉴定有限公司根据委托分别作出《YNTST质检字第0003728－01号》和《YNTST价鉴字第0003728－02号》鉴定意见书”开始至第12页“涉及房屋主体结构工程质量修复建议中的修复费用的司法鉴定意见为：根据修复建议并依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《云南省建设工程造价计价标准》（2020版）及配套文件、通知等，结合当地价格信息综合考虑，**市‘****’房屋主体结构工程质量修复费用为5873935.77元”均有异议，黑龙江建筑公司认为该报告书出具的程序上以及实体上均存在不匹配资质，超鉴定范围等，依法不应当作为一审认定的事实。根据上述阐述，本院对黑龙江建筑公司对一审事实异议，不予支持。怡昌公司对一审认定事实无异议，本院对一审认定事实予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：是否支持黑龙江建筑公司、怡昌公司的上诉请求。 本院认为，关于黑龙江建筑公司、怡昌公司签订的《建设工程施工协议》是否解除的问题。双方签订施工协议后开始履行合同，双方当事人在履行合同过程中因工程质量、支付工程款发生争议，且现已无继续履行合同的可能。一审支持怡昌公司提出的解除双方之间签订的《建设工程施工协议》的反诉请求，并无不当。关于本案违约情况。本案合同履行后，涉案工程发现严重质量问题，黑龙江建筑公司未能按约定履行应尽质量保障义务，属违约在先，且该违约涉及房屋主体结构。双方在工程事实上逾期后，对有关工程款的支付和停工后复工的工程完工期限上的一系列“确认”上，均存在过错和违约。一审根据双方的违约情况，对黑龙江建筑公司要求怡昌公司支付逾期利息953295元、支付违约金4130484元不予支持，并无不当。关于黑龙江建筑公司上诉请求改判怡昌公司向黑龙江建筑公司支付担保保函出具费;改判支持七月至十一月份的进度款8190873.52元;改判支持垂直运输费1898127.34元;改判支持服务费及材料调差598069.15元的问题。担保保函出具费不是必要产生的费用，黑龙江建筑公司要求怡昌公司向其支付担保保函出具费无相应法律根据。七月至十一月份的进度款8190873.52元、垂直运输费1898127.34元、服务费及材料调差598069.15元已在本院（2023）云28民终823号民事判决中处理，本案不再评判处理。关于怡昌公司上诉请求改判黑龙江建筑公司***公司支付违约金350万元的问题。一审以黑龙江建筑公司长期不能按约定保障工程应有质量的行为，是造成争议工程迟迟不能竣工的主要原因，属根本性违约，黑龙江建筑公司应对工程质量不合格导致的逾期承担相应的违约责任。鉴于怡昌公司就此所主张的违约金和双方合同所约定的违约金均明显过高，一审法院酌情予以减少，即由黑龙江建筑公司承担150万元违约金，并无不当。 综上所述，黑龙江建筑公司、怡昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费214343元，由上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司负担196043元，由上诉人西双版***置业有限公司负担18300元。 本判决为终审判决。 审判长　玉　儿 审判员　吕　勇 审判员　*** 二〇二三年十一月十六日 书记员　陶　琳