某某、金跟与江苏中昊电梯工程有限公司、沭阳金地建设开发有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏13民终2874号

上诉人（原审被告）：江苏中昊电梯工程有限公司，住所地江苏省句容市经济开发区玉清西路35号101。

法定代表人：徐九庆，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈道清，江苏金风华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1973年2月8日出生，汉族，住江苏省沭阳县。

被上诉人（原审原告）：金跟，男，1970年1月26日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。

被上诉人（原审被告）：沭阳金地建设开发有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道苏州路与台州路交叉口。

法定代表人：李乙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王丽琼，江苏怀容律师事务所律师。

上诉人江苏中昊电梯工程有限公司（以下简称中昊公司）因与被上诉人钱述红、金跟、沭阳金地建设开发有限公司（以下简称金地公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第01737号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月18日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年10月26日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人中昊公司的委托诉讼代理人陈道清，被上诉人钱述红、金跟，被上诉人金地公司的委托诉讼代理人王丽琼，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中昊公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判钱述红、金跟返还中昊公司为其垫付的税款243891.2元，并判决上诉人不承担本案一审案件受理费，或将本案发回重审；2.二审案件受理费由三被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人并没有怠于行使权利。案涉电梯买卖及安装合同的总价款为4749520元，上诉人已经协助钱述红、金跟向金地公司领取了其中的3905212元。2013年6月7日，上诉人按照钱述红和金跟的要求开具了增值税专用发票，并向其出具了授权委托书，开具增值税专用发票所需的税款也是由上诉人缴纳的，由此可以看出上诉人是积极配合钱述红、金跟领取工程款的，一审法院认定上诉人因索要税款而拒绝出具授权委托书系怠于行使权利错误。2.关于上诉人所垫付的税款，钱述红、金跟对其中的191504元没有争议，也同意返还，对于存在争议的52351.28元，上诉人也提供了相关证据予以证实，本着节约司法资源减少诉累的原则，应在本案中一并予以处理，如果一审法院认为应当反诉，应当当庭予以释明。3.本案的款项中不仅涉及电梯安装，还涉及电梯买卖，故钱述红、金跟主张的价款中有174308元系货款，不应适用建设工程纠纷案件的司法解释。4.上诉人并非本案债务的给付人，不应承担本案诉讼费用，本案工程款未及时支付的原因是案涉工程系地方政府的工程，工程款未及时到位所致，一审法院保护当地企业，错误判决没有给付义务的上诉人承担一审案件诉讼费用。

被上诉人钱述红、金跟辩称，1.在案涉电梯合同签订时中昊公司曾将就案涉工程款一次性向被上诉人出具了领款的授权委托书，但后来由于中昊公司变更了名称，在被上诉人向金地公司领取剩余的工程款时，金地公司要求重新出具授权委托书，被上诉人便向中昊公司提出要求，但中昊公司拒绝出具，导致被上诉人无法领款。2.关于税款问题，中昊公司没有提供其中52351.28元税款的完税证明，不予认可，且在双方发生争议的情况下，上诉人应当另行提出诉讼解决。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。

被上诉人金地公司辩称，金地公司没有向钱述红、金跟付款是因中昊公司未出具授权委托书，故一审判决中昊公司承担案件诉讼费用是正确。至于中昊公司与钱述红、金跟之间的税款纠纷与金地公司无关，不发表意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

钱述红、金跟向一审法院起诉请求判令：钱述红、金跟挂靠中昊公司于2010年投标沭阳县梦溪小区高层住宅电梯设备采购及安装工程。2010年4月26日，沭阳县城区建设开发有限公司作为发包人与中昊公司签订设备买卖合同和电梯设备安装合同，合同价款为464.952万元。协议签订后，钱述红、金跟作为实际施工人购置设备并进行施工。后沭阳县城区建设开发有限公司将工程移交金地公司。截止起诉之日，金地公司尚欠861768元。因中昊公司拒不出具授权委托书由钱述红、金跟至金地公司领款，怠于向金地公司主张权利，钱述红、金跟作为涉案工程的实际施工人，现要求判令金地公司给付剩余工程款861768元及利息。

一审法院认定事实：

2010年4月20日，***、金跟（甲方）与句容中昊电梯工程有限公司（乙方）签订《电梯设备买卖合同》，约定：“甲方向乙方购买电梯总数24台；合同总价款为369万元，该合同总价已包括设备销售额及其应缴纳的17%税额和运输费用；付款方式：设备生产前，甲方支付给乙方设备总价30%即110.70万元合同预付款；提货前七天，甲方支付给乙方设备总价50%即184.50万元；设备到达工地现场经有关部门验收合格后，甲方支付给乙方设备总价20%即73.80万元；结算过程中，甲方需乙方开具委托书等相关手续的，乙方必须无条件开具。另外，乙方有义务协助甲方向用户催要款项。接货地址：沭阳县梦溪小区高层住宅楼工地现场……备注：乙方与沭阳县城市建设投资有限公司签的是名义合同，乙方在与沭阳县城市建设投资有限公司履行名义合同过程中，需要垫资的由本合同甲方垫付，产生的利润归甲方所有”。

2010年4月26日，沭阳县城区建设开发有限公司（买方、甲方）与句容中昊电梯工程有限公司（卖方及安装方、乙方）签订《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》，《电梯设备买卖合同》约定：“买方向卖方购买电梯总数24台；设备总金额为490万元；合同生效后15日内，买方向卖方支付合同总价20%作为定金；电梯设备运到买方指定地点并经有关部门开箱验收合格后15日内，甲方向乙方支付合同总价的65%；电梯调试结束并验收合格后一个月内，甲方向乙方支付合同总价的10%；余款5%作为质量保证金待电梯验收合格之日满一年时一次性付清；乙方在收到甲方定金后，先出具收据，待电梯安装结束，经验收合格后，乙方开具增值税普通发票；交货地点：沭阳县梦溪小区高层住宅楼工地现场；……”。《电梯设备安装合同》约定：“甲方根据与乙方签订的《电梯销售合同》委托乙方安装该产品销售合同所购买的全部产品，共计电梯数量为24台。安装款支付方式：电梯安装结束后10内付合同总价的50%，电梯调试结束并经验收合格交付使用后10日内支付合同总价的40%，余款10%作为质量保证金，自电梯验收合格之日起2年免费维保期满后一次性付清。安装费总金额57万元。……”2010年6月7日，沭阳县城区建设开发有限公司与句容中昊电梯工程有限公司签订《补充合同》，约定：“原中标电梯为24部，因其中4部10层10站电梯取消，4部投标书中报价为82.048万元，原合同价547万元变更为461.952万元。其他均执行原合同。”

上述合同签订后，钱述红、金跟以句容中昊电梯工程有限公司的名义实际出资完成该电梯安装工程，该工程已于2012年10月验收合格，并交付使用。在施工过程中，句容中昊电梯工程有限公司向钱述红、金跟出具发票、授权委托书等相关手续，由其向沭阳县城区建设开发有限公司领取工程款。钱述红、金跟已领取部分工程款，沭阳县城区建设开发有限公司尚欠744308元电梯设备款未付。对于剩余的工程款，句容中昊电梯工程有限公司以钱述红、金跟未支付其交纳的税金为由，仅出具电梯设备款发票，拒绝出具授权委托书，导致钱述红、金跟无法领取该款。现钱述红、金跟索款未果，诉至本院。

另查明：句容中昊电梯工程有限公司于2014年4月24日经工商行政管理部门核准变更登记为江苏中昊电梯工程有限公司。沭阳县城区建设开发有限公司于2011年2月1日经工商行政管理部门核准变更登记为沭阳金地建设开发有限公司。

诉讼过程中，钱述红、金跟变更诉讼请求为要求判令金地公司给付剩余工程款744308元。

一审法院认为：句容中昊电梯工程有限公司已经工商行政管理部门核准变更登记为江苏中昊电梯工程有限公司，沭阳县城区建设开发有限公司已经工商行政管理部门核准变更登记为沭阳金地建设开发有限公司，涉案工程中句容中昊电梯工程有限公司的权利及义务依法应由中昊公司享有和承担，沭阳县城区建设开发有限公司的权利及义务依法应由金地公司享有和承担。电梯设备买卖、安装属于建筑工程的项目范围，中昊公司和金地公司之间订立的《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》的性质实为建设工程施工合同，该合同依法成立并发生法律效力。涉案工程已经竣工验收并交付使用，金地公司应按约定支付相应工程款。

涉案工程由钱述红、金跟以中昊公司的名义实际出资完成，二人与中昊公司系挂靠与被挂靠的关系，为涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故本案中金地公司应在欠付工程价款范围内对钱述红、金跟承担责任。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本案中，中昊公司以钱述红、金跟未向其支付税金为由，仅出具发票，而拒绝出具授权委托书，客观上致使作为实际施工人钱述红、金跟无法领取相应工程款，系中昊公司怠于行使其到期债权，对作为实际施工人的钱述红、金跟造成损害，钱述红、金跟有权以自己的名义代位行使中昊公司的债权。现钱述红、金跟要求金地公司支付工程款744308元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担，故钱述红、金跟诉求合理部分的诉讼费用应由中昊公司承担。金地公司辩解其不应承担付款责任，无事实和法律依据，不予支持。

中昊公司辩解其为钱述红、金跟垫付部分税金，钱述红、金跟应予返还，但双方对应返还税金的数额陈述不一致，且中昊公司在本案中未提起反诉，故对该主张，在本案中不予处理，中昊公司可另行主张权利。

金地公司辩解因涉案工程系政府工程，如果判决其付款，中昊公司应该提供发票并向其提出付款申请、审批手续，才能由政府投资中心进行付款。中昊公司和金地公司之间订立的建设工程施工合同约定待电梯安装结束经验收合格后由乙方开具增值税普通发票，故钱述红、金跟应当向金地公司出具数额为744308元的增值税普通发票。合同中未约定中昊公司应当向金地公司提出付款申请以及提供审批手续，故对金地公司此辩解不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、金地公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***、金跟支付工程款744308元；二、***、金跟应于判决发生法律效力之日起十日内向金地公司交付金额为744308元的增值税普通发票。案件受理费12418元，保全费4829元，合计17247元，由钱述红、金跟负担1762元，中昊公司负担15485元。

二审中，当事人均未提供新的证据。

关于一审判决认定事实，上诉人对认定因其拒绝开具授权委托书导致被上诉人钱述红、金跟未能领取工程款存在异议，对于其他事实没有异议。三被上诉人对一审法院认定事实均无异议。本院对于双方无争议的事实予以认定。关于双方存在争议的事实，本院将在说理部分予以认定。

经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.关于上诉人与被上诉人钱述红、金跟之间就税款返还问题发生的纠纷是否应在本案中一并予以处理；2.上诉人中昊公司是否全面履行了协助被上诉人钱述红、金跟领取工程款的义务所致，即一审法院判决其承担本案诉讼费用是否适当。

关于第1个争议焦点，本院认为，上诉人要求被上诉人钱述红、金跟返还垫付税金的请求不应在本案中合并处理，也不属于反诉的范畴，上诉人应另行主张权利。理由在与，被上诉人钱述红、金跟以上诉人违反约定拒不履行协助义务为由提起诉讼，但并未对上诉人提出给付讼争工程款的诉讼请求，而是要求被上诉人金地公司向其直接支付剩余工程款。在此情况下，上诉人要求钱述红、金跟二人返还税金的请求，即使其所主张的事实能够成立，因承担支付货款义务的系金地公司，而不是上诉人，故该请求即便作为抗辩，所主张的税款也无法在本案中予以抵扣。另外，民事诉讼中的反诉与本诉必须具有牵连关系，基于该牵连关系，反诉与本诉应当可以相互排斥、抵销和吞并，在被上诉人对上诉人没有要求上诉人履行给付义务的情况下，上诉人提出返还税款的主张根本无法排斥、抵销和吞并本诉，因此，上诉人的该项请求在本案中也不能构成反诉，二审中，双方也没有就此达成调解协议，上诉人依法只能另行提起诉讼。

关于第2个争议焦点，本院认为，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第三款的规定，共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，上诉人对于其应当协助被上诉人钱述红、金跟自金地公司领取工程款并无异议，虽然其在诉讼中主张已经履行了协助义务，但并没有证据证明已经就剩余工程款的领取向钱述红、金跟出具了所需的授权委托书，且金地公司在诉讼中也确认系因钱述红、金跟无法提供授权委托书而拒绝付款的事实，因此，引发本次诉讼的原因应当认定为上诉人未全面履行协议中义务。在此情况下，一审法院依法判决金地公司直接支付工程款的情况下，根据上诉人与金地公司与诉讼标的的利害关系及引发诉讼的原因，判决上诉人承担本案诉讼费用并无不当。

关于上诉人提出的第3项上诉理由，因作为付款义务人的金地公司对此并无异议，也没有提出上诉，故不予理涉。

综上所述，上诉人中昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4984元，由上诉人江苏中昊电梯工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵振亚

代理审判员　　仲召虎

代理审判员　　张　熠

二〇一六年十二月十二日

书　记　员　　张晓青

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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