某某、金跟与江苏中昊电梯工程有限公司、沭阳金地建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省沭阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沭开民初字第01737号

原告***，居民。

原告金跟，居民。

被告江苏中昊电梯工程有限公司，住所地江苏省句容市经济开发区玉清西路35号101。

法定代表人徐九庆，该公司执行董事。

委托代理人陈道清，江苏金风华律师事务所律师。

委托代理人吴培，江苏金风华律师事务所实习律师。

被告沭阳金地建设开发有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道苏州路与台州路交叉口。

法定代表人李乙，该公司董事长。

委托代理人李建，江苏序阳律师事务所律师。

委托代理人王敬辉，江苏序阳律师事务所律师。

原告***、金跟诉被告江苏中昊电梯工程有限公司（以下简称”中昊公司”）、沭阳金地建设开发有限公司（以下简称”金地公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月7日受理后，依法适用简易程序，由审判员方捷独任审判，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。原告***、被告中昊公司委托代理人陈道清及吴培、被告金地公司委托代理人王敬辉到庭参加诉讼。后因案情需要，本案依法转为普通程序，组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭进行了审理。原告***及金跟、被告中昊公司委托代理人陈道清及吴培、被告金地公司委托代理人王敬辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二原告诉称：原告挂靠被告中昊公司，于2010年投标沭阳县梦溪小区高层住宅电梯设备采购及安装工程。2010年4月26日，沭阳县城区建设开发有限公司作为发包人与被告中昊公司签订设备买卖合同和电梯设备安装合同，合同价款为464.952万元。协议签订后，原告作为实际施工人购置设备并进行施工。后沭阳县城区建设开发有限公司将工程移交被告金地公司。截止起诉之日，被告尚欠861768元。因中昊公司拒不向原告出具授权委托书由原告至金地公司领款，怠于向金地公司主张权利，原告作为涉案工程的实际施工人，现要求判令被告金地公司给付剩余工程款861768元及利息。

被告中昊公司辩称：对二原告挂靠我们公司与被告金地公司发生电梯买卖和安装关系无异议。金地公司尚欠工程款为744308元，该款并不在我公司，我公司无需向原告支付该款。原告的诉讼费用，我公司均不予承担。同时，按照双方约定，我公司已经为原告垫付税金238504元，要求原告予以返还。

被告金地公司辩称：对于此前经过招投标由沭阳县城区建设开发有限公司与被告中昊公司签订两份合同无异议，合同总价款为4749520元，现已支付3905212元，尚欠744308元。本案系买卖合同纠纷，我公司签订的合同系买卖合同，而不是施工合同，不适用建设工程司法解释关于实际施工人的规定。原告不是该买卖合同相对人，无权要求我公司付款。即使原告系实际施工人，也只有在被告中昊公司怠于行使权利的情况下才能向我公司主张权利。因涉案工程系政府工程，如果判决我公司付款，被告中昊公司应该提供发票并向我公司提出付款申请以及提供审批手续，才能由政府投资中心进行付款。没有付款的原因系被告中昊公司没有申请和办理付款手续造成，与我公司无关，不同意承担诉讼费。综上，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。

经审理查明：2010年4月20日，原告***、金跟（甲方）与句容中昊电梯工程有限公司（乙方）签订《电梯设备买卖合同》，约定：”甲方向乙方购买电梯总数24台；合同总价款为369万元，该合同总价已包括设备销售额及其应缴纳的17%税额和运输费用；付款方式：设备生产前，甲方支付给乙方设备总价30%即110.70万元合同预付款；提货前七天，甲方支付给乙方设备总价50%即184.50万元；设备到达工地现场经有关部门验收合格后，甲方支付给乙方设备总价20%即73.80万元；结算过程中，甲方需乙方开具委托书等相关手续的，乙方必须无条件开具。另外，乙方有义务协助甲方向用户催要款项。接货地址：沭阳县梦溪小区高层住宅楼工地现场……备注：乙方与沭阳县城市建设投资有限公司签的是名义合同，乙方在与沭阳县城市建设投资有限公司履行名义合同过程中，需要垫资的由本合同甲方垫付，产生的利润归甲方所有”。

2010年4月26日，沭阳县城区建设开发有限公司（买方、甲方）与句容中昊电梯工程有限公司（卖方及安装方、乙方）签订《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》，《电梯设备买卖合同》约定：”买方向卖方购买电梯总数24台；设备总金额为490万元；合同生效后15日内，买方向卖方支付合同总价20%作为定金；电梯设备运到买方指定地点并经有关部门开箱验收合格后15日内，甲方向乙方支付合同总价的65%；电梯调试结束并验收合格后一个月内，甲方向乙方支付合同总价的10%；余款5%作为质量保证金待电梯验收合格之日满一年时一次性付清；乙方在收到甲方定金后，先出具收据，待电梯安装结束，经验收合格后，乙方开具增值税普通发票；交货地点：沭阳县梦溪小区高层住宅楼工地现场；……”。《电梯设备安装合同》约定：”甲方根据与乙方签订的《电梯销售合同》委托乙方安装该产品销售合同所购买的全部产品，共计电梯数量为24台。安装款支付方式：电梯安装结束后10内付合同总价的50%，电梯调试结束并经验收合格交付使用后10日内支付合同总价的40%，余款10%作为质量保证金，自电梯验收合格之日起2年免费维保期满后一次性付清。安装费总金额57万元。……”2010年6月7日，沭阳县城区建设开发有限公司与句容中昊电梯工程有限公司签订《补充合同》，约定：”原中标电梯为24部，因其中4部10层10站电梯取消，4部投标书中报价为82.048万元，原合同价547万元变更为461.952万元。其他均执行原合同。”

上述合同签订后，二原告以句容中昊电梯工程有限公司的名义实际出资完成该电梯安装工程，该工程已于2012年10月验收合格，并交付使用。在施工过程中，句容中昊电梯工程有限公司向二原告出具发票、授权委托书等相关手续，由二原告向沭阳县城区建设开发有限公司领取工程款。二原告已领取部分工程款，沭阳县城区建设开发有限公司尚欠744308元电梯设备款未付。对于剩余的工程款，句容中昊电梯工程有限公司以二原告未支付其为二原告交纳的税金为由，仅向原告出具电梯设备款发票，拒绝出具授权委托书，导致二原告无法领取该款。现原告索款未果，诉至本院。

另查明：句容中昊电梯工程有限公司于2014年4月24日经工商行政管理部门核准变更登记为江苏中昊电梯工程有限公司。沭阳县城区建设开发有限公司于2011年2月1日经工商行政管理部门核准变更登记为沭阳金地建设开发有限公司。

诉讼过程中，二原告变更诉讼请求为要求判令被告金地公司给付剩余工程款744308元。

上述事实，有当事人陈述、电梯设备买卖合同、补充合同、谈话笔录、电梯移交表、收条、发票、委托书、中标通知书、变更申请函、公司准予变更登记通知书等证据予以证明。

本院认为：句容中昊电梯工程有限公司已经工商行政管理部门核准变更登记为江苏中昊电梯工程有限公司，沭阳县城区建设开发有限公司已经工商行政管理部门核准变更登记为沭阳金地建设开发有限公司，涉案工程中句容中昊电梯工程有限公司的权利及义务依法应由被告中昊公司享有和承担，沭阳县城区建设开发有限公司的权利及义务依法应由被告金地公司享有和承担。电梯设备买卖、安装属于建筑工程的项目范围，二被告之间订立的《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》的性质实为建设工程施工合同，该合同依法成立并发生法律效力。涉案工程已经竣工验收并交付使用，被告金地公司应按约定支付相应工程款。

涉案工程由二原告以被告中昊公司的名义实际出资完成，二原告与被告中昊公司系挂靠与被挂靠的关系，二原告为涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故本案中被告金地公司应在欠付工程价款范围内对二原告承担责任。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：”因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本案中，被告中昊公司以二原告未向其支付税金为由，仅向二原告出具发票，而拒绝出具授权委托书，客观上致使作为实际施工人的二原告无法领取相应工程款，系被告中昊公司怠于行使其到期债权，对作为实际施工人的二原告造成损害，二原告有权以自己的名义代位行使被告中昊公司的债权。现二原告要求被告金地公司支付工程款744308元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担，故本案原告诉求合理部分的诉讼费用应由被告中昊公司承担。被告金地公司辩解其不应承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

被告中昊公司辩解其为二原告垫付部分税金，二原告应予返还，但双方对应返还税金的数额陈述不一致，且被告中昊公司在本案中未提起反诉，故对该主张，在本案中不予处理，被告中昊公司可另行主张权利。

被告金地公司辩解因涉案工程系政府工程，如果判决其付款，被告中昊公司应该提供发票并向其提出付款申请、审批手续，才能由政府投资中心进行付款。二被告之间订立的建设工程施工合同约定待电梯安装结束经验收合格后由乙方开具增值税普通发票，故二原告应当向被告金地公司出具数额为744308元的增值税普通发票。合同中未约定被告中昊公司应当向被告金地公司提出付款申请以及提供审批手续，故对被告金地公司此辩解本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告沭阳金地建设开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***、金跟支付工程款744308元；

二、原告***、金跟应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告沭阳金地建设开发有限公司交付金额为744308元的增值税普通发票。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12418元，保全费4829元，合计17247元，由二原告负担1762元，被告江苏中昊电梯工程有限公司负担15485元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费12418元（户名为宿迁市财政局国库处，帐号为46×××80，开户行为中国农业银行宿城支行，征收单位为宿迁市中级人民法院）。

审　判　长　　方　捷

人民陪审员　　凌海波

人民陪审员　　李克科

二〇一五年一月二十七日

书　记　员　　沙　莎

附录法律条文

《中华人民共和国合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。