东海青松林酒店有限公司与连云港广厨酒店设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏07民终4547号

上诉人（原审原告）：东海青松林酒店有限公司，住所地江苏省东海县李埝林场场部。

法定代表人：刘德亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱健，江苏苍梧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何毓，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：连云港广厨酒店设备有限公司，住所地江苏省连云港市海州区解放东路21号。

法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王喜军，江苏云台山律师事务所律师。

上诉人东海青松林酒店有限公司（以下简称青松林酒店）因与被上诉人连云港广厨酒店设备有限公司（以下简称广厨公司）承揽纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初514号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人青松林酒店上诉请求：依法撤销原判，改判支持青松林酒店一审的诉讼请求。事实与理由：一、本案中无重复起诉情形。一审判决认定青松林酒店主张的诉讼请求第一项广厨公司向青松林酒店承担因所供厨具设备不符合合同约定应扣减的货款262122元为重复诉讼。青松林酒店认为，虽然原东海县人民法院与连云港市中级人民法院分别作出了（2014）东双商初字第0002号民事判决书及（2015）连商终字第00272号民事判决书，但就广厨公司向青松林酒店承担因所供厨具设备不符合合同约定的损失问题仅对其中的部分进行了审理，却对漏项部分根本未予处理，青松林酒店在前诉的广厨公司诉青松林酒店的加工合同纠纷案件中答辩时就按质论价问题保留了诉权，青松林酒店并未提出反诉请求，本案中青松林酒店提出的诉讼主张是漏项损失，而与先前东海县人民法院审理的部分厨具按质论价扣减的费用内容根本不重复，是新的事实，故在裁判发生法律效力后，当事人以新的事实为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应当审理，不属于重复诉讼情形。因此，海州区人民法院（2017）苏0706民初514号民事判决书认定此问题系重复诉讼无事实和法律依据。二、一审判决对违约金的标准确定过低。一审判决对青松林酒店主张的违约金仅确定按日万分之六计算。青松林酒店认为，约定的违约金适用条件，对双方当事人公平一致，且约定的违约金并未超出签约时预见的范围，一审法院应当支持合同约定的违约金计算数额122850元。退一步讲，即使一审法院认为违约金约定的计算标准过高，在青松林酒店为提供逾期交货损失证据情况下，人民法院在确定违约金时也应当结合合同约定及履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等根据公平原则作出裁量，那么本案中广厨公司所供的厨房设备存在材质、尺寸、规格等严重质量问题，加之逾期交货长达40天，严重影响了青松林酒店的开业经营和收益，而一审判决在确定违约金时并未充分考虑该相关因素，故裁决违约金数额标准时按日万分之六计算显示公平。三、青松林酒店主张的调试费用应当得到支持。广厨公司按约负有调试义务，调试费用应包含在合同总价之内，鉴于广厨公司未履行调试行为，且青松林酒店为此已实际发生，故广厨公司应当承担青松林酒店为了正常使用厨具而支出的调试费用。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法改判，支持青松林酒店一审的诉讼请求。

被上诉人广厨公司辩称：一、上诉人一审的诉讼请求实质上是否定（2014）东双初字第0002号判决的结果，符合民事诉讼法第247条第一款规定的重复起诉情形。二、一审法院认定广厨公司逾期交货事实不清，判决不当。被上诉人不存在逾期交货，是上诉人未按时履行付款义务及验收违约在先。被上诉人没有上诉并非是认可该事实，因为本案货款已经被上诉人滥用诉求拖了三年，为了尽快拿到钱，被上诉人才没有上诉。1、一审认定2013年1月24日送货不符合客观事实。2013年1月24日签收确认单六页，证明上诉人对合同中约定的各种安装完毕的厨具设备进行了清点确认，但并不是2013年1月24日送的货，因为每件非标定制安装的厨房设备均由多个散件现场组装的，根据散件来清点确认设备数量是无法做到的。2、因上诉人不具备安装施工条件且厨房排烟系统需要作重大变更，导致新增工程量及设备配件，导致工期延长。但上诉人却一直拒绝对新增工程量及设备进行确认，由此可见并非被上诉人违约。3、依照合同约定的付款条款，上诉人未按时履行付款义务违约在先。三、上诉人主张调试费用的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院驳回正确。连云港市公安局出具的公章备案证明上诉人伪造厨具调试合同，严重妨碍法院审理案件，请求二审法院依照法律规定对其予以处罚。

青松林酒店向一审法院起诉请求：1、请求判令广厨公司向青松林酒店承担因所供厨具设备不符合合同约定应扣减的货款计262122元；2、请求判令广厨公司向青松林酒店支付逾期交货的违约金122850元以及承担因此而给青松林酒店造成的损失10万元；3、请求判令广厨公司向青松林酒店支付因未调试所供厨具而给青松林酒店造成的调试费用损失57000元；4、广厨公司承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，青松林酒店变更广厨公司向青松林酒店支付逾期交货的违约金122850元以及承担因此而给青松林酒店造成的损失10万元诉讼请求为：广厨公司向青松林酒店支付逾期交货的违约金122850元。

一审法院认定事实：一、2012年11月25日，江苏东海清松泉温泉度假有限公司（以下简称清松泉公司）就厨房设备工程项目与广厨公司签订《合同》，《合同》约定：由广厨公司为清松泉公司提供厨房设备和调试安装；合同总金额为人民币105万元；合同签订后三日内付合同总额的30%作为定金，设备货到工地后二工作日内付合同总额的55%，安装、调试验收合格三工作日内付合同总额的10%，余款合同总额的5%计52500元作为质量保证金，设备运行12个月一次性付清，所有设备质量保证期限为12个月，设备于2012年12月15日前进场，并自进场之日起10日内安装调试完毕，由于清松泉公司原因导致迟延交货的，本合同的交货期相应顺延，顺延期最长不得超过20天，否则，广厨公司有权终止合同并向清松泉公司追索为履行合同造成的损失，清松泉公司在安装调试完毕之日起三日内组织验收并在《竣工签收单》上签章，逾期则视为清松泉公司验收合格，清松泉公司需指定厨师长为委托代理人，负责收货、验货，广厨公司提供的设备质保修期12个月，自清松泉公司验收合格之日起起算，广厨公司若不能按合同约定期限交货，则每逾期一日按合同总金额的日千分之三向清松泉公司支付违约金等内容；《厨房设备清单》作为合同附件之一。合同签订后，广厨公司于2013年1月24日将涉案厨房设备运送至清松泉公司的工地进行安装，并有清松泉公司的工作人员在送货签收单上签名确认数量属实。涉案厨房设备在安装过程中，因清松泉公司的厨房在地下一层，广厨公司对排烟系统进行了相应的变更，并增加了部分排烟设备、设施，增加的设备价值为人民币55590元。2013年6月3日，清松泉公司厨师长赵志全向清松泉公司领导汇报《厨房厨具调试报告》，内容为：1、烧腊间右1号煲汤炉整体不工作；2、中餐厨房1号、3号、7号炉散热风机不工作；其他灶具良好。后涉案厨房设备、设施清松泉公司于2013年9月开始实际投入使用。

二、清松泉公司于2012年11月28日、12月31日及2013年1月24日先后三次向广厨公司支付货款共计765000元。涉案厨房设备安装后，清松泉公司对厨房设备进行了验收，发现有部分设备不符合合同约定的规格或品质要求，并向广厨公司提出异议，广厨公司亦回函同意协商解决。

三、2013年12月24日，江苏省东海县人民法院受理广厨公司与青松林公司加工合同纠纷一案，在诉讼中，江苏省东海县人民法院依据青松林公司的申请，对涉案厨房设备中青松林公司提出质量异议的产品或设施及后增加部分的排烟系统设备、设施委托相关机构进行了质量鉴定和价值评估。经评估：产品质量不符合约定部分的厨房设备合同价为人民币246524元，评估价为189300元；后增加排烟系统设备、设施原告广厨公司报价为67885元，评估价为47300元。青松林公司为此支付鉴定费、评估费共计35000元。2015年5月28日江苏省东海县人民法院作出（2014）东双商初字第0002号民事判决，判决：一、青松林公司给付广厨公司设备款262781元；二、本案鉴定费29000元、评估费6000元，共计35000元由广厨公司承担；三、上述一、二项款项相冲抵后，青松林公司还应给付广厨公司227781元；案件受理费6844元减半收取3422元，由青松林公司负担。青松林公司不服该判决，上诉至江苏省连云港市中级人民法院。该院于2015年10月10日作出（2015）连商终字第00272号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6844元，由青松林公司承担

四、清松泉公司于2013年6月变更名称为江苏东海青松林温泉度假有限公司；2016年10月14日，江苏东海青松林温泉度假有限公司并更登记为青松林酒店。

五，连云港市公安局出具证明，内容为：青松林公司法定名称章于2013年6月18日在东海县公安局备案，法定名称章编号3207220901003。2015年3月19日青松林公司原法定名称章因损坏已重新刻制法定名称章编号3207220904000，原章已被东海县公安局缴销。

一审法院认为，青松林公司与广厨公司签订的承揽合同，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自的义务。

一、广厨公司是否应当承担青松林酒店因其所供厨具设备不符合合同约定应扣减的货款计262122元。广厨公司与青松林酒店承揽合同纠纷一案，经东海县人民法院审理，已经作出（2014）东双商初字第0002号民事判决。青松林酒店对判决不服，上诉至江苏省连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院作出（2015）连商终字第00272号民事判决。上述判决已经生效。在该案中，青松林酒店已经就广厨公司提供的不符合合同约定的厨具设备提出质量鉴定和价值评估，在鉴定、评估过程中，青松林酒店与广厨公司对存在质量问题厨具设备的数量及品种进行确认，一、二审法院均对此作出处理，青松林酒店在本案中再次提出广厨公司还有厨具设备不符合约定，要求扣减货款，其诉讼请求符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款”当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，构成重复起诉，故一审法院对青松林酒店的此项诉讼请求不予支持。

二、广厨公司是否应当向青松林酒店支付逾期交货的违约金122850元。根据青松林酒店与广厨公司签订的合同约定，广厨公司应当于2012年12月15日将合同约定厨具设备运至青松林酒店，而广厨公司未能在约定的时间运至青松林酒店，直至2013年1月24日才将厨具设备运输至青松林酒店，广厨公司的行为已构成逾期交货，应当承担逾期交货的违约责任。涉案的合同中，青松林酒店与广厨公司虽然约定逾期交货的违约金计算方法，但青松林酒店未能提交证据证明其因广厨公司逾期交货而产生的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，广厨公司认为合同中约定逾期交货每逾期一日按合同总金额日千分之三支付违约金明显过高，对其处罚明显不当。故一审法院对逾期交货违约金的计算方法做出调整，即调整为按日万分之六计算。广厨公司在履行合同过程中逾期40天交货，广厨公司应支付给青松林酒店逾期交货违约金为25200元（105000元×0.0006/天×40天）。

三、广厨公司是否应当向青松林酒店支付因未调试所供厨具而给其造成的调试费用损失57000元。针对此项诉讼请求，青松林酒店提交其于2013年7月9日与杨兆安签订的厨具调试合同、杨兆安于2013年9月17日向青松林酒店出具的委托支付函、青松林酒店于2015年12月2日向杨萍支付出具调试款的银行结算申请书、发票，以此证明因广厨公司未按合同对厨具设备进行调试，青松林酒店为此向杨兆安支付调试款57000元。广厨公司对青松林酒店提交的上述证据的三性均有异议，并提交了厨房灶具调试报告以及申请本院调取的青松林公司法定印章的备案，证明青松林酒店的厨师长赵志全于2013年6月3日向青松林酒店领导汇报厨房灶具的调试情况，并列明了存在的问题，其他灶具良好；2013年7月9日青松林酒店与杨兆安签订的厨具调试合同使用的印章为青松林酒店2015年3月19日刻制的印章，青松林酒店的行为明显伪造合同，该主张没有事实和法律依据。从赵志全向青松林酒店领导汇报厨房灶具的调试情况可以确定，在2013年6月3日之前青松林酒店对广厨公司交付的厨房厨具设备已经调试完毕，并对存在的问题做出说明。而青松林酒店在此后与杨兆安签订厨具调试合同，证明杨兆安履行厨具的调试，明显与事实不符。故对青松林酒店要求广厨公司赔偿其调试费损失57000元的诉求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院遂判决：一、广厨公司于判决生效之日起十日内向青松林酒店支付逾期交货违约金25200元；二、驳回青松林酒店的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明：一审判决认定事实均属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.青松林酒店主张扣减的货款262122元是否构成重复起诉；2.一审法院对广厨公司的违约金是否调整过低；3.青松林酒店主张的调试费用57000元是否应当得到支持。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款规定”当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。青松林酒店主张扣减货款在前案中已经提出，江苏省东海县人民法院（2014）东双商初字第0002号民事判决及本院（2015）连商终字第00272号民事判决均已对此作出判决。青松林酒店主张在（2014）东双商初字第0002号一案中，对厨具存在质量问题进行了统计和鉴定，但因青松林酒店经办人存在疏漏，导致统计有漏项。前案二审时，其在明知统计和鉴定存在漏项的情况下，并未就该漏项向二审法院提出诉讼主张。青松林酒店就厨具质量问题向海州区人民法院起诉，是同一当事人就同一事实、同一法律关系进行诉讼，该事实已被在法院受理并被法院裁判，构成重复诉讼，否则将导致相互矛盾的裁判，故海州区法院裁定驳回该诉讼请求并无不当。

关于一审法院对广厨公司的违约金是否调整过低。本案中，青松林酒店与广厨公司签订的承揽合同约定：广厨公司应于2012年12月15日将相关厨具设备运至青松林酒店，而广厨公司直至2013年1月24日才将厨具设备运输至青松林酒店，广厨公司的行已构成逾期交货，其应承担逾期交货的违约责任。青松林酒店与广厨公司虽然在涉案合同中约定了逾期交货的违约金计算方法，但青松林酒店未能提交证据证明其因广厨公司逾期交货而产生的损失。广厨公司主张合同约定逾期交货每逾期一日按合同总金额日千分之三支付违约金明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，故一审法院对广厨公司逾期交货违约金的计算方法调整为按日万分之六计算并无不当。广厨公司在履行合同过程中逾期40天交货，广厨公司应支付给青松林酒店逾期交货违约金为25200元（105000元×0.0006/天×40天）。

针对青松林酒店主张广厨公司应支付其调试费用57000元的诉讼请求，广厨公司在一审中提交了相关证据证明青松林酒店的行为明显伪造合同，该主张没有事实和法律依据。一审法院亦根据相关证据认定在2013年6月3日之前青松林酒店对广厨公司交付的厨房厨具设备已经调试完毕，并对存在的问题做出说明。而青松林酒店在此后与杨兆安签订厨具调试合同，证明杨兆安履行厨具的调试，明显与事实不符。故对青松林酒店要求广厨公司赔偿其调试费损失57000元的诉求，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6697元，由上诉人东海青松林酒店有限公司负担，上诉人东海青松林酒店有限公司预交的二审案件受理费剩余部分4203元，由本院予以退还。。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曹　洋

审 判 员　　刘　扬

审 判 员　　王小姣

二〇一八年三月十九日

法官助理　　卞俏丽

书 记 员　　卞俏丽

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。