上海国际商业机器工程技术有限公司与三亚华创七星房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

海南省三亚市城郊人民法院

民事判决书

（2020）琼0271民初129号

原告：上海国际商业机器工程技术有限公司。住所地：中国(上海)自由贸易试验区港澳路389号一层。统一社会信用代码91310115607366949W。

法定代表人：安某，该司董事长。

委托诉讼代理人：谭某，北京市君泽君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘某，北京市君泽君律师事务所律师。

被告：三亚华创七星房地产开发有限公司。住所地：三亚市新风路美丽之冠会馆。统一社会信用代码91460200676099274Y。

法定代表人：王某，该司董事长。

委托诉讼代理人：张某，该司法务。

原告上海国际商业机器工程技术有限公司（以下简称上海国机公司）诉被告三亚华创七星房地产开发有限公司（以下简称华创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案受理后，依法适用普通程序审理。于同年5月11日公开开庭进行了审理。原告上海国机公司的委托诉讼代理人谭某、刘某，被告华创公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海国机公司向本院提出诉讼请求：（1）判令华创公司向上海国机公司支付应付价款861060.31元；（2）判令华创公司就上述逾期未付价款按照每日1‰的利率向上海国机公司支付延期违约金，计算至华创公司实际支付之日止。从2019年3月7日起暂计至2019年11月11日为215265.08元；（3）判令华创公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：上海国机公司与华创公司于2013年3月28日签订了《美丽之冠五星及其地下酒店配套弱电系统工程施工合同》（合同号：PSS113096）及其附件（以下简称“《施工合同》”），约定由上海国机公司承包美丽之冠五星及其地下酒店部分弱电智能化系统工程及软硬件集成，合同包干总价为1890965元。之后，上海国机公司与华创公司于2014年3月3日签订了《美丽之冠五星及其地下酒店配套弱电系统工程施工合同补充协议二》（编号：HC-HY-MLZG-RDSG-201303/五星-补02，以下简称“《补充协议二》”），将《施工合同》约定的包干总价由1890965元变更为1462501.26元。2019年1月15日，就上海国机公司在《施工合同》及其补充协议项下已完成的工程量，上海国机公司与华创公司签订了《工程结算造价确认书》，确认华创公司应向上海国机公司支付的剩余应付价款为861060.31元。上海国机公司向华创公司出具了付款通知单及发票，但华创公司一直未向上海国机公司支付该剩余应付价款。为催要上述款项，上海国机公司于2019年5月5日向华创公司发出《IBM公司法律部催款函》，于2019年8月6日向华创公司发出《律师函》。但截至上海国机公司起诉之时，华创公司仍未支付上述应付价款。依照《施工合同》第17.2款的约定，华创公司每延期付款一天，应按延期付款部分总额的1‰向上海国机公司支付延期违约金。华创公司除应向上海国机公司支付应付价款861060.31元外，还应向上海国机公司支付延期违约金至实际支付之日止。综上，鉴于华创公司拖欠应付价款的行为严重侵犯了上海国机公司的合法权益，上海国机公司特依法向法院提起诉讼，恳请依法支持上海国机公司的全部诉讼请求。

被告华创公司辩称，（一）双方的工程没有竣工验收，但是双方签订的《美丽之冠五星及其地下酒店配套弱电系统工程施工合同》第25条约定，工程应当验收通过。此工程没有通过竣工验收，所以华创公司不应支付工程款。（二）上海国机公司诉状中对于利息的计算没有开始的时间，因为华创公司不应该支付上海国机公司工程款，所以也不应该计算违约金。

本院经审理认定事实如下：2013年3月28日，上海国机公司与华创公司签订一份《美丽之冠五星及其地下酒店配套弱电系统工程施工合同》（合同编号为PSS113096，以下简称《施工合同》）及其附件，约定：由上海国机公司对华创公司的美丽之冠五星及其地下酒店配套弱电系统工程进行施工，合同包干总价为1890965元；上海国机公司申请首付款、进度款和结算款，应严格执行华创公司的工作程序，提交相应的表格，由于上海国机公司未按要求申请款项，造成延迟拨付的责任由上海国机公司承担，申请进度款的同时，上海国机公司须向华创公司提供合法有效的等额发票；工程竣工验收合格并办理移交后7个工作日内，上海国机公司向华创公司递交结算资料，经华创公司审核并办理完成结算后，上海国机公司提供合同总价5%的质量保函及全额合格税票，华创公司收到上海国机公司的税票后7日内，华创公司向上海国机公司支付结算总额的余款；由于一方过错造成合同不能履行时，由过错一方承担违约责任，如属双方过错，根据实际情况，由双方承担各自的违约责任；华创公司应按照合同规定向上海国机公司及时支付工程款，未按合同规定日期向上海国机公司付款，每延期一天，应按延期付款部分总额的1‰作为延期违约金付给上海国机公司。合同附件一《质量保修协议》，约定质量保证期为设备及系统安装、调试完成，投运并验收合格并办理移交之日起24个月。合同签订后，上海国机公司进场施工，并提供中国农业银行股份有限公司上海市分行营业部出具的二份《履约保函》作为履行合同义务的担保，保函有效期分别为2013年5月31日至2013年6月13日和2013年6月3日至2013年10月30日。2014年3月3日，上海国机公司与华创公司签订一份《美丽之冠五星及其地下酒店配套弱电系统工程施工合同补充协议二》（合同编号为HC-HY-MLZG-RDSG-201303/五星-补02，以下简称《补充协议二》），约定将合同附件二“弱电系统工程量清单”中第一部分“综合布线系统”的产品品牌规格发生变更；第九部分的“客房门锁系统”不再由上海国机公司负责安装；因以上二项变更，《施工合同》包干总价由1890965元变更为1462501.26元。2016年8月28日，华创公司向上海国机公司发出函件，载明因上海国机公司提供的“康普”产品为假冒产品，通知上海国机公司解除《施工合同》及补充协议，要求上海国机公司立即派授权代表接洽上海国机公司退场事宜，并于2016年9月4日前完成撤场。2016年9月8日，上海国机公司委托北京市君泽君律师事务所处理合同终止事宜。2016年9月12日，北京市君泽君律师事务所向华创公司发出《处理有关三亚美丽之冠项目合同终止事宜的函》，载明指定律师处理合同终止事宜，并要求在公安部门确定假工程案值后与华创公司协商对已到工程未安装设备材料价值、未付款项等一并协商处理。2017年2月21日，华创公司再次向上海国机公司发出函件，要求上海国机公司在收到本函件后三日内安排人员到现场配合核对三亚美丽之冠项目已完工程量，并商谈确认后续施工界面移交及遗留问题解决方案并对接。2017年3月8日，双方派人对三亚美丽之冠项目现场上海国机公司已完成施工设备进行清点交接并结算工程款。2017年3月29日，经双方清点后，对上海国机公司已完成施工设备办理了交接手续。2019年1月15日，经双方结算后，上海国机公司与华创公司签订了《工程结算造价确认书》，载明：双方确认结算价款1390512.37元，实际已付价款519718.47元，剩余应付价款861060.31元。华创公司在该确认书上盖上“三亚华创七星房地产开发有限公司工程管理专用章”印章，并由其成本部员工徐雪飞、于建仁作为代表签字。2019年2月27日，上海国机公司向华创公司开具了发票，但华创公司没有向上海国机公司支付该剩余应付价款861060.31元。上海国机公司委托的北京市君泽君律师事务所于2019年8月11日向华创公司发出《律师函》，要求华创公司在2019年8月16日前向上海国机公司支付861060.31元及迟付金140352.83元。华创公司没有支付。上海国机公司遂于2019年11月15日向本院起诉。在诉讼中，本院告知上海国机公司可以在期限内可以提供质量保函，但期限届满，上海国机公司没有提供。大树酒店于2017年开始营业。

以上事实有《施工合同》及附件、《履约保函》、《补充协议二》、解除合同通知函、授权委托书、关于合同终止事宜的函、关于核对工程量及移交的函、《工程结算造价确认书》、工程款发票、《律师函》、资质证书、库存设备移交清单、2017年3月至4月间邮件、网上信息截图及当事人的陈述等材料在案佐证，并经质证，足以认定。

本院认为，上海国机公司在诉讼中举出的《IBM公司法律部催款函》、付款通知单、邮件回函，或没有证据原件核对，或没有证据证明确已送到华创公司处，且华创公司不认可，对上述证据材料的证据效力本院不予认定。上海国机公司与华创公司签订的《施工合同》及其附件、《补充协议二》除逾期付款违约金按每日1‰计算的内容因约定过高应予调整外，其余内容系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律和行政法规的效力性强制性的规定，不违背公序良俗，应认定合法有效，受法律保护，双方应遵照履行。根据当事人的陈述和查明的事实，本案争议焦点在于：

第一，关于上海国机公司诉求的违约金计算标准每日1‰是否过高、是否应当调整的问题。《施工合同》约定华创公司逾期支付工程款则按延付工程款总额的每日1‰支付违约金。以1‰按日计算违约金，则每月利率为30‰（1‰×30天），化年利率为36%（1‰×30天×12个月）。可见，双方对违约金计算的利率约定明显过分高于一般民间借贷年利率24%。本案中，显而易见，如果造成上海国机公司的实际损失就是被占用工程款资金的利息损失，此外上海国机公司未举出证据证明其确实还有其他损失的存在，因此，违约金按每日1‰计算过分高于实际损失，华创公司主张约定的违约金过高应适当调整合理合法，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，上海国机公司诉求的违约金不应超过造成利息损失的百分之三十。故违约金的计算利率应调整为按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率基础上增加30%的利率进行计算支付。

第二，关于华创公司支付工程余款的条件是否成就。合同约定华创公司支付结算总额的工程余款条件是：双方完成工程款总结算后，上海国机公司提供合同总价5%的质量保函及全额合格税票，华创公司收到上海国机公司的税票后7日内向上海国机公司支付余款。可见，上海国机公司要求华创公司支付余款，上海国机公司应当事先向华创公司提交质量保函及全额税票，否则华创公司有权拒绝付款。由于在合同履行过程中双方终止了合同的履行，使上海国机公司不能再按合同约定履行全部施工义务，也不能再按合同约定进行工程竣工验收，但双方对上海国机公司已施工部分进行了交接后，双方进行了结算，结算出施工总额、已付款额和欠款额。提供合同总价5%的质量保函及全额合格税票是上海国机公司的合同义务。在此情况下，上海国机公司应按合同约定向华创公司提供结算总额的5%质量保函及结算总额的税票，则华创公司就应当向上海国机公司支付尚欠余款。事实上，上海国机公司没有向华创公司提供过质量保函，仅提供了税票，并且上海国机公司在本院告知后也没能提供。合同约定的质保期为设备及系统安装、调试完成，投运并验收合格并办理移交之日起24个月。但因合同在履行过程中解除，致使上海国机公司参与整个工程竣工验收的条件已不存在，且上海国机公司确实于2017年3月29日将已完成部分工程清点移交给了华创公司，并已使用营业，故质保期应从2017年3月29日起算。由此可见，质保期至2019年3月28日届满。上海国机公司在质保期届满前虽未提供质量保函，但上海国机公司并未拒绝履行其保修义务，而在履行质保责任。在质保期届满后，质保责任已不复存在，提供质量保函已变得无意义，这实际上是上海国机公司放弃了早出质量保函早获得付款的权利。因此，上海国机公司履行质保责任的期限已结束，无需再提供质量保函，华创公司支付余款的条件已成就。

根据上述的分析，在华创公司支付工程余款的条件已成就的情况下，华创公司向上海国机公司支付工程余款。虽然双方结算时签署的《工程结算造价确认书》，华创公司一方由徐雪飞、于建仁签名，并盖上“三亚华创七星房地产开发有限公司工程管理专用章”印章，没有华创公司的法定代表人签名，也没有盖华创公司的印章，但徐雪飞、于建仁属于华创公司成本部员工，并且华创公司没有否认“三亚华创七星房地产开发有限公司工程管理专用章”印章属于其使用的印章，可见，徐雪飞、于建仁签名的行为属于其履行职务的行为，其行为产生的法律后果应由华创公司承担。故华创公司主张《工程结算造价确认书》对其不具有法律效力不成立，本院不予采纳。因此，华创公司应按《工程结算造价确认书》确定的尚欠工程款861060.31元向上海国机公司偿付；上海国机公司诉求华创公司支付的违约金应从质保期届满之日2019年3月28日后的第八日即2019年4月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期一年期流动资金贷款基准利率基础上增加30%的利率计算以及从2019年8月20日起至付清所欠货款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率基础上增加30%的利率计算。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百四十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八十五条之规定，判决如下：

被告三亚华创七星房地产开发有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告上海国际商业机器工程技术有限公司偿付尚欠工程款861060.31元并支付违约金（从2019年4月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期一年期流动资金贷款基准利率基础上增加30%的利率计算以及从2019年8月20日起至付清上述货款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率基础上增加30%的利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费14486元（原告已预缴），由被告华创公司负担12244元，原告上海国机公司负担2242元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。

审判长 谭光华

人民陪审员 吉丽鸳

人民陪审员 林忠英

二○二○年六月十日

（法官助理 高卡莉

书记员 谭　卡

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国民法总则》

第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。

2、《中华人民共和国民法通则》

第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

……

第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

3、《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

……

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》

……

第二十九条当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。

5、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

6、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。

第八十五条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。