中国新兴建设开发有限责任公司与北京正邦兴业建筑技术开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京03民终7788号

上诉人（原审被告）：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路44号。

法定代表人：马健峰，董事长。

委托诉讼代理人：赵婧颖，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：李其亮，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：北京正邦兴业建筑技术开发有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-2067室。

法定代表人：王彬，总经理。

委托诉讼代理人：曹伟，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：姚忠贤，北京市北人律师事务所律师。

上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）与被上诉人北京正邦兴业建筑技术开发有限公司（以下简称正邦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初49846号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

新兴公司上诉请求：撤销原审法院判决，依法改判。上诉理由：1.原审法院启动鉴定程序错误，正邦公司与新兴公司已经就结构加固工程的结算价款达成协议，原审法院不应准许正邦公司的鉴定申请。2.即使启动鉴定程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条：“人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”正邦公司在本案中提出欠付工程款的诉讼请求，应当承担举证责任，结构加固的竣工图纸，本身就系正邦公司绘制，应当由正邦公司承担举证责任。正邦公司人提交的作为鉴定材料的施工图纸，无任何签字和盖章，新兴公司已明确表示不予认可。3.原审法院认定正邦公司提交的证据均可作为鉴定依据，系事实认定错误。正邦公司提交的工程量确认单等资料，均是建设工程施工中的过程性文件，依据合同1.4条，即使该部分工程量真实，也在竣工结算单中一并计入了，不应单独计算，况且正邦公司提交的过程性文件均为复印件，真实性均无法核实，无法作为鉴定依据。

正邦公司坚持其在原审法院诉讼中的意见，未提出上诉。

正邦公司向原审法院诉请：判令新兴公司支付正邦公司工程款2464639元。

原审法院认定事实：1.2009年4月14日，正邦公司作为分包人和新兴公司（承包人）签订了《建设工程专业分包合同》，约定新兴公司将名称为“国航老办公楼装修改造工程”中结构加固部分分包给正邦公司，分包价款为1465816元，工期90天，自2009年4月15日至2009年7月14日；新兴公司的项目经理姓名刘新学，项目经理可授权具体的管理人员行使自己的部分权利，并在认为有必要时可撤回授权，授权和撤回均应提前7天以书面形式通知分包人，委派书及撤回通知作为分包合同的附件；承包人如需更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知分包人，后任将继续行使前任的职权，履行前任的义务；分包方项目经理为刘鹏珠，权限为负责本分包工程的全面管理工作，对分包工程施工质量、安全生产负全部责任；技术负责人为包德，负责施工技术及质量的全部管理工作，负责施工方案编制、技术交底、现场技术指导等工作，对施工质量负责；分包人依据合同发出的请求和通知，以书面形式由分包项目经理签字后送交项目经理，项目经理在回执上签署意见；分包项目经理按项目经理批准的施工组织设计（或施工方案）和依据分包合同发出的指令组织施工；招标工程的合同价款由承包人与分包人依据中标通知书的中标价格在本合同书内约定后，任何一方不得擅自改变。在下列方式中，双方可在本合同条款内约定采用其中一种：第（4）种（4）双方约定的其他方式：按照工程量清单报价；合同价款的支付：2.1承包人向分包预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：进场后10日内预付合同总价款10%；2.2承包人向分包人拨付工程进度款的方法和时间：每月按照完成工程量的80%拨付工程款；2.3承包人向分包人拨付工程结算款的办法和时间：工程完工后承包人向分包人支付到结算总价的95%；第十条工程变更1.工程变更1.1分包人应根据以下指令，以更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更：（1）工程师根据总包合同作出的变更指令，该变更指令由工程师作出并经承包人确认后通知分包人；（2）除上述（1）项以外的承包人作出的变更指令；1.2分包人不得执行从发包人或工程师处直接受到的未经承包人确认的有关分包工程便跟的指令，如分包人直接接到此类变更指令，应立即通知项目经理并向项目经理提供一份该直接指令的原件，项目经理应在48小时内提出关于对该指令的处理意见；1.3分包工程变更价款的确定应按照总包合同或本合同约定的条款执行，若此变更涉及合同价款的调整时，分包人应在工程变更确定后7天内向承包人提出变更分包工程价款的报告，经承包人确认后调整合同价款；1.4经承包人确认的工程变更增加部分的价款，在工程竣工结算时一并进行调整；第十一条竣工验收及结算1.1分包工程具备竣工验收条件的，分包人应向承包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告；承包人应在收到分包人提供的竣工验收报告之日起7日内通知发包人进行验收，分包人应配合承包人进行验收，根据总包合同无需由发包人验收的部分，承包人应按照总包合同约定的验收程序自行验收。发包人未能按照总包合同及时组织验收的，承包人应按照总包合同规定的发包人验收的期限及程序自行组织验收，并视为分包工程竣工验收及通过；分包工程竣工验收未能通过的，分包人负责修复相应缺陷并承担相应的质量责任；2、竣工结算及移交2.1分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款调整方法，进行工程竣工结算；2.2承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出明确的修改意见；分包人应向承包人提供安全保证金，担保额度为五万元人民币；第十四条其他1.1有关材料、设备的供应的相关规定均按总包合同中发包人与承包人的有关约定执行；1.2由承包人供应材料、设备的约定：提供现场电源、库房1.3由分包人采购材料、设备的约定：分包人采购材料、设备应按设计图纸、规范和承包人的要求进行采购，进入施工现场的材料、设备应及时上报承包人，由承包组织监理单位、发包人进行验收，经承包人、监理和发包人验收合格后方可使用；验收不合格的材料、设备不得使用，并由分包人及时组织退场、重新采购，其退场费用及损失均由分包人承担。合同后附《分部分项工程量清单汇总表》显示，本工程主要包括四个方面，即楼板剔凿、植筋工程、柱加固和梁加固，相应的报价金额分别为7500元、182324元、615911元、660080.5元，合计1465815.5元。

2.上述合同签订后，正邦公司进场进行了施工，新兴公司于2009年5月6日支付工程款680000元，2009年8月7日支付工程款150000元，2009年11月9日支付工程款300000元，2012年2月9日支付工程款150000元，2013年1月29日支付工程款210000元，2015年6月4日支付工程款90000元。正邦公司于审理中确认新兴公司共计已付工程款300万元，新兴公司对此不予认可，确认已付款数额为158万元。

3.新兴公司称上述已付款已经完全结清了本案工程款，对此，提交了《结算证明》一份，内容为：“至：中国新兴建设开发总公司我公司与贵司在《国航老办公楼装修改造工程》合同的结算已办理完毕，工程款已全部结清，至此双方在本工程合同中已履行了各自的义务，本工程合同中双方不再有任何债权债务纠纷。”该《结算证明》尾部显示有“北京正邦兴业建筑技术开发有限公司”印章一枚、“北京正邦兴业建筑技术开发有限公司财务专用章”一枚及“曹伟”签名、指纹，正邦公司对该证据真实性不予认可，经正邦公司申请，法院选定并委托北京长城司法鉴定所对《结算证明》中“北京正邦兴业建筑技术开发有限公司”印章印文、“北京正邦兴业建筑技术开发有限公司财务专用章”印章印文与双方确认的比对样本中印章印文的同一性进行了司法鉴定，鉴定意见为：1.检材标注日期2015年6月3日星期三的《结算证明》落款处“北京正邦兴业建筑技术开发有限公司1101090074629”印章印文与样本1样本2上的“北京正邦兴业建筑技术开发有限公司1101090074629”不是同一枚印章盖印；2.检材标注日期2015年6月3日星期三的《结算证明》落款处“北京正邦兴业建筑技术开发有限公司财务专用章”印章印文与样本3至样本9上的“北京正邦兴业建筑技术开发有限公司财务专用章”印章印文不是同一枚印章盖印。双方对上述鉴定意见均认可。正邦公司预交鉴定费20000元。

4.正邦公司称施工中存在洽商变更的增项，经正邦公司申请，法院随机选定并委托北京荣广盛工程管理有限公司对国航老办公楼改造工程之加固工程部分进行了工程造价鉴定，法院依法选定并委托北京荣广盛工程管理有限公司对国航老办公楼改造工程造价进行鉴定，鉴定单位以《建设工程专业分包合同》、正邦公司方提交的施工图纸、双方签字认可的修补裂缝确认单、报价单及洽商变更工程确认单等作为依据，依照相关鉴定规范作出鉴定意见为：1.经鉴定，本案双方认可的鉴材的工程造价为504310.3元；2.本案图纸内加固工程的工程造价为5098446.9元，并注明因加固工程为隐蔽工程，现场踏勘无法施工内容，故根据委托人移交的施工图纸作为依据进行工程量计算；3.经鉴定，本案工程变更洽商工程造价为361974.41元。正邦公司预交鉴定费61700元。正邦公司对以上鉴定报告认可，称根据鉴定意见，其完成的工程总造价（三部分之和）超过596万元，扣除其确认已付的300万元，其只主张2464639元。新兴公司对上述鉴定报告不予认可，主要理由为：1.加固工程的图纸系正邦公司单方提交，新兴公司不予认可；2.变更洽商的记录等证据真实性新兴公司不认可，以此作为鉴定依据所作鉴定意见不足采信。对此，正邦公司提交了《加固工程量结算表》、《报价单》、《地面工程量确认单》、《工程量确认单》及图纸、《楼板修补裂缝汇总表》等证据，其中《加固工程量结算表》共有三份，右下方均有“傲登”签字确认，《报价单》甲方处单位负责人处有冷海强签字确认，对水钻切割、包钢柱子刷胶、甩砂子，原墙体打透孔，聚合物砂浆、柱子钢筋焊接，粘碳纤维柱子刷胶、甩砂子，梁水钻开孔φ38，曼卡特固定开裂化学锚栓M16，原梁与新增柱子、新增墙交接处注灌浆料，原墙面剔凿等项目单价进行了确认。《洽商变更工程量确认单》共五页，均有傲登签字确认。《工程量确认单》一组，其中二十九份有冷海强签字确认，一份为傲登签字确认，并注明“已由冷工确认完成部位”；一份为袁洪涛签字；五份由马长兆签字确认；七份由邵连发签字确认。新兴公司于审理中确认冷海强系其办公室主任，但认为冷海强无权签字确认工程量。另不认可邵连发、傲登、马长兆是自己工作人员。另查，正邦公司提交的楼板裂缝修补部位平面图上，有冷海强签字确认。

正邦公司另提交张宏伟电子邮箱发送的截屏，称张宏伟系新兴公司工作人员，张宏伟曾于2012年5月25日向正邦公司工程负责人曹伟发送过《国航项目加固工程结算汇总表》及《分部分项工程量清单汇总表（竣工图部分）》，其中列明了正邦公司施工完成的工程项目名称及价格。新兴公司否认张宏伟是自己工作人员，对此，正邦公司补充提交了《会议纪要》、《国航老办公楼装修改造工程项目部会议签到表》及《工作联系单》，显示张宏伟、袁洪涛、邵连发、冷海强、马长兆等人均参加过项目部会议、生产例会并在会议签到表签到。张宏伟作为“中国新兴建设开发总公司国航老办公楼工程项目部”单位负责人向各施工劳务队发出过《工作联系单》，张宏伟也曾经作为新兴公司代表与正邦公司签订过《项目经理部与劳务分包方安全生产协议书》。新兴公司确认其持有本案竣工图纸，本案鉴定前，法院曾要求新兴公司提供其持有的竣工图作为鉴定依据，新兴公司以应由正邦公司承担举证责任为由拒绝提供。

原审法院认为，双方签订的《建设工程专业分包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，不违反公序良俗，属有效合同。正邦公司根据合同约定履行了相关施工义务，新兴公司进行了验收并投入使用。双方争议的主要问题在于，本案完工的装修工程对应的工程款及新兴公司是否足额支付了本案工程款。新兴公司提交的《结算证明》经鉴定非正邦公司盖章出具，故新兴公司以此为据主张已结清工程款依据不足，法院对该证据依法不予认定，对新兴公司相应抗辩意见不予采纳。法院认为，本案鉴定前，新兴公司持有竣工图而拒绝提供，法院以正邦公司提交的图纸作为鉴定依据理由充分，结合正邦公司提交的《工程量确认单》、安全生产协议书、会议纪要等证据，法院确认正邦公司提交的傲登、冷海强、袁洪涛、马长兆、邵连发签字确认的文件，均可以作为鉴定依据，另经核对，正邦公司提交的作为本案鉴定依据施工图，与本案实际完成的工程情况一致，法院据此对鉴定报告中第2部分、第3部分结果予以确认，作为本案应付工程款的一部分。鉴于正邦公司自认已付工程款300万元，法院对此不持异议。结合鉴定意见，正邦公司主张的剩余款项数额不超过其依法可以主张的范围，法院对正邦公司诉讼请求予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第四十八条第一款之规定，判决：中国新兴建设开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付北京正邦兴业建筑技术开发有限公司工程款二百四十六万四千六百三十九元。

本院经审理查明：原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为，正邦公司与新兴公司签订《建设工程专业分包合同》，对于工程的分包进行了约定，该合同不违反法律、法规的强制性规定，应属于有效合同，双方都应当按照合同的约定行使权利、履行义务。本案二审争议焦点为:新兴公司是否已足额支付工程款。

新兴公司上诉主张，正邦公司与新兴公司已经就结构加固工程的结算价款达成协议，新兴公司已付清工程款；正邦公司不予认可，主张结算仅系对劳务部分的结算，而非对整个工程的结算，新兴公司应支付欠付的工程款。对此本院认为，首先，新兴公司虽主张双方已就涉案工程整体结算，但不能提供相应的结算明细、结算款项所包含的具体内容以及结算资料，正邦公司对《结算证明》提出的异议具有合理性，故难以依据新兴公司提交的《结算证明》认定双方已完成对涉案工程的结算。其次，正邦公司提供的证据显示合同外存在增项，故不能仅依据合同约定认定工程款的数额，在无完整结算材料，且双方对工程款数额不能达成一致意见的情况下，原审法院通过委托鉴定的方式认定涉案工程的造价，并无不妥，新兴公司认为原审法院启动鉴定程序错误的意见，本院不予采纳。再次，对于鉴定所依据的材料，当事人应在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，各方当事人均有提供证据的义务以供法院查清案件事实，即均有行为意义上的举证责任。本案中，需要对工程造价进行鉴定，需要双方当事人提供涉案工程的相关材料，但新兴公司拒绝提供其持有的竣工图纸作为鉴定依据，故原审法院只能将正邦公司提供的图纸作为鉴定依据，以协助鉴定工作的完成。新兴公司不认可正邦公司提供的图纸，又拒绝提供己方持有的图纸，应自行承担相应的不利后果。最后，原审法院将《工程量确认单》、安全生产协议书以及冷海强等人签字确认的文件等作为鉴定所依据的材料，亦无不妥，新兴公司对上述鉴定材料提出的异议，本院亦难以支持。

综上，原审法院在本案诉讼中委托鉴定，并据此认定涉案工程的工程款，并无不妥，正邦公司的诉讼请求不超出其依法可主张工程款的数额范围，故应予支持；新兴公司主张已足额支付工程款的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

综上所述，新兴公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26568元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　解学锋

审 判 员　赵　霞

审 判 员　申峻屹

二〇二二年九月十五日

法官助理　矫冰玉

书 记 员　曹思雨