某某与云南启润建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云33民终491号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***。 委托诉讼代理人：***，云南**（怒江）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南启润建筑工程有限公司。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司法务。 上诉人***因与被上诉人云南启润建筑工程有限公司（以下简称：启润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院(2021)云3325民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2023年2月1日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人启润公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求二审依法改判。由于上午已经进行了对账，现把争议部分的上诉理由**如下：一、增值税专用发票的使用者是被上诉人，我们开票后已经向被上诉人进行移交，可以向税务部门申请进行核查。税款的问题不应当在本案中进行处理，17%的约定是付款条件的约定，并不是税的约定，基于双方合同无效的情况下，不能对税款进行暂扣。二、防撞墙的约定属于结算条款，可以作为依据适用，被上诉人对价格扣除20%的管理费是自认行为而不是补充协议，不能认为是对原合同的变更，自认的法律适用应当按照实际的事实来认定案件事实。防撞墙有第三方在中间进行协调，发包价都做不下来，更何况还要扣除20%的管理费，所以应当按照1059元/m3结算给上诉人。施工协议在签字后，对方工作人员以需要公司**为由收回了合同，我们手上是没有相关的协议，所以即使结算单当时签了字，但金额明显显失公平，是可以申请法院进行撤销的。 启润公司辩称，一、虽然该分包协议违反法律规定无效，但并不必然导致其涉及的结算方式、税费承担等无效，案涉工程约定的合同发票内容是双方真实意思的表示，在上诉人未向被上诉人提供相应发票的情况下，一审法院暂定扣除相应的税款，该税款也在双方的结算清单中认可，一审法院判决并无不当。二、上诉人提出的防撞墙计价的问题，双方对实际完成的工程量进行结算，形成工程结算清单，上面明确防撞墙单价为847.20元，包括挡墙、土方及土石方、防撞墙总价合计为1823422.00元。双方进行结算确认，在这之后，2020年1月27日双方就该结算的内容再次以结算收条进行确认，前后工程造价款项一致，无差别，两份工程结算清单及收条是对案涉工程价款、税费等实质性内容达成的一致，该结算是双方真实意思表示，应当作为双方结算依据。三、上诉人认为双方的最终结算应当为兰坪县交通运输局的金额扣除管理费后进行结算的理由不成立。兰坪县交通运输局与启润公司签订的合同具有相对性，结算方为兰坪县交通运输局与启润公司。上诉人和被上诉人的结算应当结合双方形成的结算清单和收条进行合同价款的确定。 ***向一审法院起诉请求：1.判令启润公司支付工程款504244.00元（最终以兰坪县交通局的实际工程量为准），返还押金100000.00元，支付材料款160000.00元，合计764244.00元，并承担逾期利息（从2019年5月10日开始计算）；2.判令启润公司承担本案的诉讼费用。 启润公司向一审法院反诉请求：1.判令***向启润公司支付未能提供工程款增值税发票的应扣税点金额111046.00元（计算依据为：以欠付653212.00元工程款增值税专用发票数额为基数，约定扣税点为17%）；2.本案的反诉费用由***承担。 一审法院认定事实：2018年***与启润公司协商由***对启润公司施工项目兰坪县2018年统筹整合财政涉农资金改善项目七标（庄河公路）进行施工，***于2019年9月完工，对***完成的工程量双方形成《工程结算清单》，确认***完成的工程总价为1,823,422.00元，按约应提供发票金额为1,367,566.00元，未提供发票暂扣发票金额111,046.00元，待***把施工材料专用发票提供齐全给***后，暂扣发票金额抵扣后一次性退回，扣除质保金91,171.00元，工程验收合格后实际应支付161,816.00元；K8+060-K8+087.7右挡墙因验收结果为观察使用，暂不给以计量，待交通局给以计量后支付，该挡墙价款为892.96m3×348.1元=3108393.00元，质保金是15,542.00元，扣除质保金后支付金额为295,297.00元。2020年1月21日，***、启润公司再次就***涉农资金改善项目七标段项下所完成的劳务工程款结算形成《结算收款条》确认除庄河公路路面工程量未结算外，***完成的工程总价是1,823,422.00元，扣减预支部分及质保金及未提供发票的税费最终剩余结算工程款为161,816.00元，加上押金100,000.00元，该款***公司于2020年1月23日已经支付，庄河公路路面工程量未结算外其余***施工队全部工程已结算清楚。对两次结算***予以签字确认。另查明，经该院依职权向兰坪县交通局调取的工程台账分表二记载原先双方结算时约定的未计量的K8+060-K8+087.7右挡墙现已经兰坪县交通局验收计量。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，结合本案查明的事实，本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。 该案为建设工程施工合同纠纷，***作为自然人不具有建设工程施工资质，属违法分包建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，双方签订的《建设工程施工劳务用工合同》属无效合同。但根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，虽然该案建设工程施工合同无效，但案涉工程已经交付使用，***有权参照合同约定主张工程款。 关于启润公司应支付***款项的问题。2020年1月21日***、启润公司再次就和双保涉农资金第七标段项下所完成的劳务工程款结算形成《结算收款条》确认工程总价是1,823,422.00元，扣减预支部分及质保金及未提供发票的税费，返还***押金100,000.00元，最终双方确认启润公司未付工程款金额为261,816.00元，该款***公司于2020年1月23日已经支付，***签字确认庄河公路路面工程量未结算外，其余***施工队全部工程已结算清楚，据此，启润公司除庄河公路路面工程量未结算外不在欠付***包括工程款、押金及材料款的任何款项，故对***请求启润公司支付工程款及从2019年5月10日支付逾期利息的诉讼请求不予支持。对于庄河公路路面工程量因依***申请对兰坪县交通局调取的《兰坪县2018年统筹整合财政涉农资金交通改善项目（庄河公路）工程结算汇总表》对庄河公路的计量与***主张的庄河公路的硬化无相对应项目的计量，***对该庄河公路的硬化工程量及价款***可另案主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，双方对***工程价款已经达成的协议，系双方真实意思表示，根据该规定当事人在诉讼前已经达成了结算协议，应视为双方已认可结算方式及其相应结算金额，故对***主张按照兰坪县交通局实际方量计算工程量为准的观点不予支持。现双方约定的质保期（竣工验收后一年）已过，故对启润公司扣留的***的质保金91,171.00元应返还给***。 关于***主张的未计量的K8+060-K8+087.7右挡墙已经本院向兰坪县交通局调取的工程台账分表二记载原先双方结算时约定的未计量的K8+060-K8+087.7右挡墙现已经兰坪县交通局验收计量，按照双方签订的《工程结算清单》待交通局给以计量后支付约定，应对该工程款予以支付，《工程结算清单》记载K8+060-K8+087.7右挡墙启润公司应支付的工程价款为310,839.00元，扣除质保金15,542.00元，但结合双方结算的约定：“***必须按所完成的工程总造价的75%提供砂石料、水泥、钢筋等材料的增值税专用发票，若未按照要求提供发票的，从***工程款中暂扣17%的税费。”及双方结算的方式，***应提供工程总价310,839.00元的75%为233,129.00元提供增值税发票，现***未能提供发票，应按照双方约定暂扣***233,129.00元的17%的款项39,632.00元作为税费，故启润公司应支付***K8+060-K8+087.7右挡墙扣除质保金、税费后为255,665.00元。 综上，启润公司应支付***质保金91,171.00元及支付K8+060-K8+087.7右挡墙255,665.00元共计346,836.00元。 关于***请求返还启润公司因***未提供发票的暂扣的税费问题，因双方对未提供及已提供的发票为多少进行举证，***可另案起诉请求返还。 关于启润公司提起判令***向启润公司支付未能提供工程款增值税发票的应扣税点金额111,046.00元（计算依据为：以欠付653,212.00元工程款增值税专用发票数额为基数，约定扣税点为17%）的反诉请求。提供17%增值税发票是双方的约定，是启润公司对***工程管理成本的约定，没有违反法律规定，故对启润公司请求***若未按照要求提供发票的，从***工程款中暂扣17%的税费的主张应予支持，但从《工程结算清单》中结算扣款项当中双方确认未提供发票暂扣开发票金额111,046.00元、验收合格后应支付161,816.00元及启润公司提供的《结算收款条》记载结算剩余款为161,816.00元的表述，足以确认启润公司已将***未提供发票暂扣开发票金额111,046.00元在2010年1月21日支付***的工程款时已予以扣除，故对启润公司反诉请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）云南启润建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性返还原告（反诉被告）***质保金91,171.00元及支付K8+060-K8+087.7右挡墙255,665.00元共计346,836.00元；二、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）云南启润建筑工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11,442.00元，由原告（反诉被告）***负担6,249.00元（已交），被告（反诉原告）云南启润建筑工程有限公司负担5,193.00元（未交）。反诉案件受理费1,260.46元，由被告（反诉原告）云南启润建筑工程有限公司负担（已交）。” 二审庭审后，***向本院提交了两组证据。第一组：《收条》一张、税务发票四张（发票代码均为5300194130，发票号码分别为：05776628、05776627、04601500、01481246），以上均为复印件，欲证明启润公司出具《收条》，已确认收到***开具的金额为494136.00元的四张增值税专用发票。第二组：《增值税专用发票抵扣查询说明》及截图附件各一张、增值税专用发票复印件两张（发票代码均为5300194130，发票号码分别为：01481246、01485125），欲证明***已将启润公司开具并提交的发票号码为01481246、01485125的增值税专用发票用以抵扣的事实。 ***于2023年2月13日向本院提出调查税务发票相关信息申请。本院经审查决定出具《律师调查令》，由***的委托诉讼代理人向国家税务总局丽江市税务局对双方当事人争议发票进行调查核实。该局于2023年2月17日向本院出具《证明》一份，内容为“经系统查询，***和工贸有限公司开具给云南启润建筑工程有限公司的两份增值税专用发票（发票代码：5300194130，发票号码：01481246，金额：251703.54元，税额：32721.46元；发票代码：5300194130，发票号码：01485125，金额：251039.82元，税额32635.18元），云南启润建筑工程有限公司分别于2020年9月和2021年2月通过系统勾选认证。” 对以上证据，启润公司质证意见为：针对于经法庭查实的已经抵扣的增值税专用发票，启润公司予以认可；对于其他的发票，用途与项目无关且非约定的增值税发票类别，同时也无法完成抵扣，启润公司不予认可；对发票号码为04601500的成品油发票不予认可，不在约定的沙石、水泥发票材料抵扣范围。 对国家税务总局丽江市税务局出具的《证明》，***质证予以认可。 本院认证如下：对***提交的第一组证据，***出具的《收条》与四张税务发票价税合计金额完全对应，故本院对该组证据予以采信。对***提交的第二组证据与国家税务总局丽江市税务局出具的《证明》相互印证，本院对该组证据及该《证明》予以采信。 被上诉人启润公司没有提交新的证据。 经过审理，一审认定的事实与本院查明事实一致，本院予以确认。 二审中，经本院组织***、启润公司进行庭前对账，双方对部分争议问题进行协商，确认达成如下处理意见：1.在《工程结算清单》尾部注明中，K8+060-K8+087.7右挡墙工程款为310839.00元，启润公司不再扣除质保金，对于是否应扣发票金额以之后双方对于***提交的发票进行核实后再最终确认，如***主张发票不能成立，双方同意在该工程款的基础上以75%计算应开具发票的基数（233130.00元），有未足额开具的发票，从该工程款中扣除13%的税费，税票的开具***公司自行处理。2.启润公司向***支付庄河公路路面工程款312879.00元，应提供发票金额为234659.00元，扣除百分之十三的税费30506.00元，启润公司就庄河路路面工程向***支付282373.00元，税票的开具***公司自行处理。本院对双方当事人协商达成一致的以上事实及意见予以确认。 二审查明，在启润公司、***签署《工程结算清单》之后，***向***出具《收条》，载明“今收到***水泥发票494136.00元”。该发票金额的具体构成为：***和工贸有限公司开具给启润公司的三张增值税专用发票（发票号码为05776628，金额为43168.14元，税额为5611.86元；发票号码01481246，金额为251703.54元，税额为32721.46元；发票号码01485125，金额为251039.82元，税额为32635.18元）；***盛加油站开具给启润公司的一张增值税专用发票（发票号码04601500，金额为54009.73元，税额为7021.27元）。再查明，国家税务总局丽江市税务局于2023年2月17日向本院出具《证明》一份，内容为“经系统查询，***和工贸有限公司开具给云南启润建筑工程有限公司的两份增值税专用发票（发票代码：5300194130，发票号码：01481246，金额：251703.54元，税额：32721.46元；发票代码：5300194130，发票号码：01485125，金额：251039.82元，税额32635.18元），云南启润建筑工程有限公司分别于2020年9月和2021年2月通过系统勾选认证。” 另，***于2023年1月13日向本院申请对启润公司名下350000.00元银行账户余额或查封、扣押启润公司同等价值的其他财产进行保全，本院裁定采取保全措施。***因申请该保全措施向本院交纳保全申请费2270.00元。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.关于防撞墙的单价如何确定？2.***向启润公司就案涉工程提交了多少金额的发票？ 关于争议焦点一，***主张防撞墙的单价应按1059.00元/m3的约定进行结算。启润公司则认为，应按照双方签字确认的《工程结算清单》中的单价847.2元/m3进行确定。经查，案涉工程完工后，***与启润公司双方对该工程进行结算，形成的《工程结算清单》经双方签字确认，该结算清单是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力，应按结算清单最终确定防撞墙的结算单价，同时，***提出防撞墙的结算显失公平，但无证据予以证明，且明显已超过撤销权的行使期限，故，***主张防撞墙单价按1059.00元/m3结算的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，经一、二审查明，在启润公司、***签订《工程结算清单》时，启润公司已收到***增值税专用发票共计714354.00元，在《工程结算清单》之后，***又向启润公司提供了增值税专用发票共计777811.00元（494136.00+283675.00）。关于启润公司提出对发票号码为04601500、价税合计61031.00元的成品油发票不予认可，不在约定的沙石、水泥发票材料抵扣范围的意见，经查，该增值税发票已由***交给启润公司项目工作人员***，并由***向***开具《收条》予以确认，故对启润公司提出的该意见，本院不予采纳。 综上，本院根据查明事实，确认***应得的工程尾款具体如下：1.就《工程结算清单》中“扣除质保金91171.00”的约定，***公司返还***。2.就《工程结算清单》中“未提供发票暂扣开发票金额”的约定，截至该结算时间，***已向启润公司提供了714354.00元的发票，剩余653212.00元的发票未提供。根据二审查明事实，***之后向启润公司提交了共777811.00元的发票，故该结算清单中暂扣的开发票金额111046.00元，启润公司应退还***。 3.就《工程结算清单》尾部注明中，K8+060-K8+087.7右挡墙工程款为310839.00元，应提供发票金额为233130.00元，***就《工程结算清单》中多提供的发票金额124599.00元（777811.00-653212.00），在此抵扣，故就该挡墙现尚未提交的发票金额为108531.00元，扣除百分之十三的税费14109.00元（108531.00×13%），启润公司就该段挡墙向和双保支付296730.00元（310839.00-14109.00）。4.启润公司向***支付庄河公路路面工程款312879.00元，应提供发票金额为234659.00元，扣除百分之十三的税费30506.00元，启润公司就庄河路路面工程向***支付282373.00元。以上四项共计781320.00元。另，关于利息问题，对于《结算收款条》确认的未付工程款金额为261816.00元，启润公司已经支付，故一审对***主张的利息不予支持，并无不当，对《结算收款条》之外的挡墙及庄河路路面工程的相关款项系双方当事人在诉讼期间协商达成处理意见，故对该部分金额的利息，本院不予支持。关于保全费问题，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，***申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，应***公司负担保全费2270.00元。 综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。二审根据查明事实及双方当事人对部分争议问题的协商一致，确定应付工程款数额后依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2021）云3325民初1600号民事判决； 二、云南启润建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性返还***质保金91171.00元、暂扣开发票金额款111046.00元及支付K8+060-K8+087.7右挡墙工程款296730.00元、庄河路路面工程款282373.00元、保全费2270.00元，共计783590.00元； 三、驳回***的其他诉讼请求； 四、驳回云南启润建筑工程有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费12661.00元，由***负担1519.00元，云南启润建筑工程有限公司负担11142.00元；反诉案件受理费1261.00元，由云南启润建筑工程有限公司负担。二审案件受理费8773.00元，由***负担1842.00元，由云南启润建筑工程有限公司负担6931.00元。 本判决为终审判决。 审判长　江 丽 飞 审判员　李 筱 槲 审判员　肖 媛 华 二〇二三年二月二十二日 书记员　***晨