某某与云南启润建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云33民终490号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：***，男。 委托诉讼代理人：***，云南**（怒江）律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：云南启润建筑工程有限公司。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司法务。 上诉人***因与被上诉人云南启润建筑工程有限公司（以下简称：启润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**白族普米族自治县人民法院(2021)云3325民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2023年2月1日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人启润公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求二审依法改判。由于上午已经进行了对账，现把争议部分的上诉理由**如下：关于防撞墙的计价问题，防撞墙的约定属于结算条款，可以作为依据适用，被上诉人对价格扣除20%的管理费是自认行为而不是补充协议，不能认为是对原合同的变更，自认的法律适用应当按照实际的事实来认定案件事实，防撞墙有第三方在中间进行协调，发包价都做不下来，更何况还要扣除20%的管理费，所以应当按照1059元/m3结算给上诉人。施工协议在签字后，对方工作人员以需要公司**为由收回了合同，我方手上是没有相关的协议，所以即使结算单当时签了字，但金额明显显失公平，是可以申请法院进行撤销的。关于增加工程量的问题，双方在签订工程结算单的时候，虽然已经完工，但还存在一些收尾的情况，通过交通局验收的量与实际的量有增加的部分，在合同中出现此类情况如何处理也有约定。工程结算清单中的挖土方、挖石方、弃方超运工程单价及工程数量无异议，按照合同第二条第四项对于交通局增加的工程量的30%即143486.3元，被上诉人应当再行支付给上诉人143486.3元。 启润公司辩称，双方在工程完工后形成的结算清单对应的防撞墙、土方、土石方、弃方超运等已经完成的部分在结算单上都进行了确认，该结算单形成之后，再次以收条的形式对工程进行确认，数额是双方依据合同结算条款形成的，是双方真实意思的表示，应当以双方签字认可的结算单作为依据。 ***向一审法院起诉请求：1.判令启润公司支付工程款688185.029元（最终价格以**县交通局实际方量计算为准），其中包含押金100000.00元，两堵挡墙、水沟未计量以及软基换填方及其它的方量未计算（以**县交通局为准），还有水泥款40000.00元以及未拿到水泥被错误记入账21500.00元，以上全部价款应为688185.029元。并承担逾期利息（从2019年1月1日开始计算）；2.判令启润公司承担本案诉讼费用和保全费用。 启润公司向一审法院反诉请求：1.依法判令***向启润公司支付未能提供工程款增值税发票的应扣税点金额132128.59元（计算依据为：以欠付777227.00元工程款增值税专用发票数额为基数，约定扣税点为17%）；2.本案的反诉费用由***承担。 一审法院认定事实：2018年9月10日启润公司就**2018年统筹整合财政涉农资金交通改善项目七标（***、***）公路签订《工程承包协议》，协议约定：该项目项下除波形护栏、交通标志牌外的工程交由***完成施工；启润公司在***所做各项工程中，按本项目合同单价基础上提取20%的管理费进行结算；***必须按所完成的工程总造价的75%提供砂石料、水泥、钢筋等材料的增值税专用发票，若未按照要求提供发票的，从***工程款中暂扣17%的税费。签订协议后***于2019年9月12日完工，对***完成的工程量双方形成《工程结算清单》，确认***完成的工程总价为1,482,201.00元，按约应提供发票金额为1,111,651.00元，未提供发票暂扣发票金额113,344.00元，待原告（反诉被告）把施工材料专用发票提供齐全给被告（反诉原告）后，暂扣发票金额抵扣后一次性退回；扣除质保金74,110.00元；K8+267-K8+311右挡墙因验收结果为观察使用，暂不给以计量，待交通局给以计量后支付，733.98m3×348.1元=269,422.00元，质保金是13,471.00元，扣除质保金后支付金额为255,954.00元；K0+757-K8+311右侧、K0+802-K8+835右侧挡墙待交通局给以计量后支付，322.09m3×348.1元=112,120.00元，质保金是5,606.00元，扣除质保金后支付金额为106,514.00元。2020年1月21日，***、启润公司再次就***涉农资金第七标段项下所完成的劳务工程款结算确认工程总价是1,482,201.00元，扣减预支部分及质保金及未提供发票的税费最终剩余结算工程总价为187,413.00元，加上押金及水泥退款合计118,500.00元，软基换填零工22,166.00元，最终剩余结算工程款项合计为328,079.00元。该款项最终启润公司已经支付228,079.00元，下欠金额为100,000.00元，对两次结算***予以签字确认。另查明，经本院依职权向**县交通局调取的工程台账分表二记载原先双方结算时约定的未计量的K8+267-K8+311右挡墙现已经**县交通局验收计量，K0+757-K8+311右侧、K0+802-K8+835右侧挡墙与**县交通局出具的已计量K0+757-K0+792右侧、K0+802-K0+835右侧挡墙不一致，对其不予计量。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，结合本案查明的事实，本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。 本案为建设工程施工合同纠纷，***作为自然人不具有建设工程施工资质，属违法分包建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，双方签订的《建设工程施工劳务用工合同》属无效合同。但根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，虽然本案建设工程施工合同无效，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，***有权参照合同约定主张工程款。 关于启润公司应支付***款项及利息的问题。2020年1月21日***、启润公司再次就***涉农资金第七标段项下所完成的劳务工程款结算确认工程总价是1,482,201.00元，扣减预支部分及质保金及未提供发票的税费，返还***押金、水泥款、软基路面及零工费用，最终双方确认下欠***未付工程款金额为100,000.00元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，双方对***工程价款已经达成的协议，系双方真实意思表示，根据该规定当事人在诉讼前已经达成了启润公司下欠***未付工程款金额为100,000.00元的结算协议，应视为双方已认可结算方式及其相应结算金额，故对***主张按照**县交通局实际方量计算工程量为准的观点不予支持。***提出的利息主张，因启润公司与***未约定利息的计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定及2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消的事实，一审法院对***工程款利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付其利息。关于利息的起算时间，根据双方提供的证据，应按照***、启润公司再次就***涉农资金第七标段项下所完成的劳务工程款结算确认工程款的日期2020年1月21日起算，启润公司应于2020年1月21日支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，启润公司应支付***尚欠工程款100,000.00元及支付自2020年1月21日至款项付清之日止的利息，利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。且双方约定的质保期（竣工验收后一年）已过，故对启润公司扣留的***的质保金74,110.00元应返还给***。 关于***主张的未计量的K8+267-K8+311右挡墙已经一审法院向**县交通局调取的工程台账分表二记载原先双方结算时约定的未计量的K8+267-K8+311右挡墙现已经**县交通局验收计量，按照双方签订的《工程结算清单》待交通局给以计量后支付约定，应对该工程款予以支付，《工程结算清单》记载K8+267-K8+311右挡墙启润公司应支付的工程价款为269,422.00元，扣除质保金13,471.00元，但结合双方签订的《工程承包协议》一、（二）（三）：“***必须按所完成的工程总造价的75%提供砂石料、水泥、钢筋等材料的增值税专用发票，若未按照要求提供发票的，从***工程款中暂扣17%的税费。”的约定及双方结算的方式，***应提供工程总价269,422.00元的75%为202,066.00元提供增值税发票，现***未能提供发票，应按照双方约定暂扣***202,066.00元的17%的款项34,351.00元作为税费，故启润公司应支付***K8+267-K8+311右挡墙扣除质保金、税费后为221,600.00元。 综上，启润公司应支付***尚欠工程款100,000.00元及支付自2020年1月21日至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；并且启润公司还应返还***质保金74,110.00元及支付K8+267-K8+311右挡墙221,600.00元共计295,710.00元。 关于启润公司提起反诉请求判令***向启润公司支付未能提供工程款增值税发票的应扣税点金额132,128.59元反诉请求。提供17%增值税发票是***、启润公司双方在《工程承包协议》当中已进行的约定，是启润公司对***工程管理成本的约定，没有违反法律规定，***辩称启润公司应按照20%的管理费扣留其工程款不应该按照17%提供增值税发票，虽然双方在《工程承包协议》中约定启润公司提取20%的管理费，但启润公司在结算中没有扣留，系启润公司自己处分其权利的行为，故对启润公司请求***若未按照要求提供发票的，从***工程款中暂扣17%的税费的主张应予支持，但从《工程结算清单》中结算扣款项当中双方确认未提供发票暂扣开发票金额113,344.00元、验收合格后应支付187,413.00元及2020年1月21日《收条》确认结算剩余187,413.00元的记载及启润公司提供的答辩状辩称“于2010年1月21日就***最终实际完成的工程量价款再次进行了重新结算确认，***涉农资金第七标段项下所完成的劳务工程款结算最终剩余结算工程总价为187,413.00元（该款项已经扣减预支部分及质保金及未提供发票的税费率）”，足以确认启润公司已将***未提供发票暂扣开发票金额113,344.00元在2010年1月21日支付***的工程款时已予以扣除，故对启润公司反诉请求不予支持。启润公司主张《工程结算清单》中未提供发票暂扣开发票金额113,344.00元存在笔误应为132,128.59元，因双方已在《工程结算清单》签字确认，其主张不予采信。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）云南启润建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告（反诉被告）***工程款100,000.00元，并按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2020年1月21日至款项付清之日止的利息；二、被告（反诉原告）云南启润建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性返还原告（反诉被告）***质保金74,110.00元及支付K8+267-K8+311右挡墙221,600.00元共计295,710.00元；三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）云南启润建筑工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10,682.00元，由原告（反诉被告）***负担4,594.00元（已交），被告（反诉原告）云南启润建筑工程有限公司负担6,088.00元（未交）。反诉案件受理费1,471.00元，由被告（反诉原告）云南启润建筑工程有限公司负担（已交）。” 二审庭审中，***向本院提交《工程结算汇总表》复印件2份、《工程结算明细表》复印件2份，欲证明**县交通运输局实际记载的挖土方计量、挖石方计量比双方结算单计量增加，分别为：挖土方6499m3、挖石方15621m3、弃方超运9632m3，共增加价款478287.67元，按双方合同约定应结算给上诉人***30%，应支付143486.3元。 经质证，启润公司对该组证据不予认可，认为与本案无关，该组证据是启润公司与**交通运输局进行的结算，而不是***与启润公司进行的结算。 本院认证如下：***提交的该组证据真实性及证据来源无法确定，不能证明其欲证目的，本院对该组证据不予采信。 被上诉人启润公司没有提交新的证据。 经过审理，对一审认定“K0+757-K8+311右侧、K0+802-K8+835右侧挡墙与**县交通局出具的已计量K0+757-K0+792右侧、K0+802-K0+835右侧挡墙不一致，对其不予计量。”的事实不予确认外，对一审认定的其余事实与本院查明事实一致，本院予以确认。对该不予确认的事实以双方当事人二审达成的以下相应意见为准。 二审中，经本院组织***、启润公司进行庭前对账，双方对部分争议问题进行协商，确认达成如下处理意见：1.在《工程结算清单》中，约定提供发票金额为1111651.00元，扣除***已经提供的发票，未提供的发票***公司在支付给***的工程款中扣除百分之十三的税费（暂计算为52868.00元），税票的开具***公司自行处理；但如果二审法院对该部分工程款的数额认定有变动，按照以上的原则进行税费处理。2.在《工程结算清单》尾部注明中，K8+267-K8+311右挡墙的工程款为269422.00元，应提供发票金额为202067.00元，扣除百分之十三的税费26269.00元，启润公司就该段挡墙向***支付243153.00元，税票的开具***公司自行处理。3.在《工程结算清单》尾部注明中，K0+757-K8+311右侧、K0+802-K8+835右侧挡墙（根据双方**标号可能书写错误）这两段挡墙的工程款为112120.00元，应提供发票金额为84090.00元，扣除百分之十三的税费10932.00元，启润公司就两段挡墙向***支付101188.00元，税票的开具***公司自行处理。本院对双方当事人协商达成一致的以上事实及意见予以确认。 二审再查明，***于2023年1月13日向本院申请财产保全，本院裁定“查封、扣押、冻结云南启润建筑工程有限公司名下的财产，财产价值限于300000.00元以内，期限为一年。”***因申请该保全措施向本院交纳保全申请费2020.00元。另，根据《工程结算单》显示，双方结算时已在合同单价基础上下浮20%确定承包单价。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.关于防撞墙的单价如何确定？2.关于挖土方、挖石方、弃方超运的工程款，***主***公司应按照合同第二条第四项对交通局增加的工程量的30%即143486.3元向其支付，是否成立？ 关于争议焦点一，***主张防撞墙的单价应按照《工程施工承包协议》“与乙方计量时防撞墙按1059.00元/m3”的约定进行结算。启润公司则认为，应按照双方签字确认的《工程结算清单》中的单价847.2元/m3进行确定。经查，案涉工程完工后，***与启润公司双方对该工程进行结算，形成的《工程结算清单》经双方签字确认，该结算清单是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力，且该结算清单形成于《工程施工承包协议》之后，应按结算清单最终确定防撞墙的结算单价，同时，***提出防撞墙的结算显失公平，但无证据予以证明，且明显已超过撤销权的行使期限，故，***主张防撞墙单价按1059.00元/m3结算的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，***对工程结算清单中的挖土方、挖石方、弃方超运工程单价及数量无异议，但其主张根据《工程施工承包协议》“乙方按实际所做工程量进行收方，如项目部处理所得的增加工程量，增加工程量的70%由项目部所得，30%乙方所得”的约定，对于交通局增加的工程量的30%即143486.3元，启润公司应当再行支付给***。如前所述，本院确认双方之间形成的《工程结算清单》是双方的真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力，且该结算清单形成于《工程施工承包协议》之后，应按结算清单确定双方之间就挖土方、挖石方、弃方超运项目的工程款数额。且在该结算之后，***、启润公司再次以《收条》的形式确认工程总价为1482201.00元，与《工程结算清单》的合计工程款金额一致，《收条》中注明“***施工队工程款已全部结清”。故，***在二审中主张就挖土方、挖石方、弃方超运工程项目，启润公司应当再行向其支付143486.3元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，本院对***关于防撞墙、挖土方、挖石方、弃方超运工程项目的上诉主张均不予支持，现根据双方在二审庭前对账达成的处理意见及双方对一审判决无异议的事实，确认***应得的工程尾款具体如下：1.根据《收条》确认，启润公司应向***支付工程尾款100000.00元；2.就《工程结算清单》中“未提供发票暂扣开发票金额113344.00元”的约定，双方确认***公司在工程款中扣除税费52868.00元，故对于《工程结算清单》及《收条》结算中多暂扣的开发票金额60476.00元（113344.00-52868.00），***公司返还***；3.就《工程结算清单》中“扣除质保金74110.00”的约定，***公司返还***；4.就《工程结算清单》尾部注明的K8+267-K8+311右挡墙，启润公司向***支付工程款243153.00元；5.就《工程结算清单》尾部注明的“K0+757-K8+311右侧、K0+802-K8+835右侧挡墙”，启润公司向***支付工程款101188.00元。对于利息，一审判决支持***公司向***支付以工程款100000.00元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年1月21日至款项付清之日止的利息，并无不当，本院予以确认。对于二审在一审基础上新确认的支付数额，系双方当事人在二审审理期间协商达成的处理意见，故对该部分金额的利息，本院不予支持。另，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，***申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，应***公司负担保全费2020.00元。 综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。二审根据查明事实及双方当事人对部分争议问题的协商一致，确定应付工程款数额后依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销云南省**白族普米族自治县人民法院（2021）云3325民初1599号民事判决； 二、云南启润建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付***工程款100000.00元，并支付以100000.00元为计息基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年1月21日至款项付清之日止的利息； 三、云南启润建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性返还***暂扣开发票金额款60476.00元、质保金74110.00元及支付挡墙工程款344341.00元、保全费2020.00元，共计480947.00元； 四、驳回***的其他诉讼请求； 五、驳回云南启润建筑工程有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费10682.00元，由***负担1709.00元，云南启润建筑工程有限公司负担8973.00元；反诉案件受理费1471.00元，由云南启润建筑工程有限公司负担。二审案件受理费8832.00元，由***负担5388.00元，由云南启润建筑工程有限公司负担3444.00。 本判决为终审判决。 审判长　江 丽 飞 审判员　李 筱 槲 审判员　肖 媛 华 二〇二三年二月八日 书记员　***晨