某某彬、云南启润建筑工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云07民终714号 上诉人（原审被告）：**彬，男，1972年4月6日出生，汉族，初中文化，住四川省射洪县，现住云南省丽江市华坪县。 被上诉人（原审原告）：云南启润建筑工程有限公司。 统一社会信用代码：91530723086394206X。 住所：云南省丽江市华坪县中心镇河滨花园3区商位28号。 法定代表人：**，职务：总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，云南华经律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1969年12月8日出生，汉族，初中文化，住云南省丽江市华坪县。 上诉人**彬（以下简称上诉人）因与被上诉人云南启润建筑工程有限公司（以下简称被上诉人）及原审第三人***劳动争议纠纷一案，不服云南省华坪县人民法院（2022）云0723民初161号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年5月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **彬上诉请求：一、请求撤销（2022）云0723民初161号民事判决书，并依法改判维持《***裁字（2021）第46号》仲裁裁决书。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决不依据上诉人提交的证据《个人活期账户流水明细》上明确记载的由被上诉人按月支付上诉人工资，工资的发放如此真实、客观、合法有效的证据都无法证实存在事实劳动关系，法官仅凭自己口头、主观且明显具有诱导性的询问就认定了：“第三人承包工程后将木工分包给被告（上诉人）其工人由被告发放工资，被告不为原告提供劳动，也不从原告处领取报酬”。工资流水都无法证实存在提供劳动领取报酬的合法有效证据，仅凭几句话的调查：“被告对于原告向其转账的10万元未作出合理说明因此不具备劳动关系法律特征”。上诉人即一审被告就是个农民工，确实不能说出法律层面的法言法语，仅说明该十万元是之前所欠下的工资进行的补发。该说明也不符合所谓合理说明。请问从法律的角度还需要提供什么证据才能证实存在劳动关系了？因为已经无能为力了，合法真实有效的证据不被采纳，仅凭主观臆断的“原告、第三人做出了合理说明，而被告无法做出合理说明就认定不具备劳动关系的法律特征”，那么开庭时候一审原告、第三人又是如何做出合理说明的呢？这个合理说明为什么在判决书中无法查证？到底这个说明还是比证据更有效力，***举证干嘛？直接谁说得好就判决谁赢官司就好了，证据都不用提交了。二、原判不是严格审查双方提交的证据，而是完全结合当庭称述来主管裁判且主观认定上诉人与第三人是再次承包关系，上诉人的工资也是由第三人进行结算。银行流水明细明确记载了被上诉人才是工资的发放人，而不是第三人，第三人口头通知代表公司与上诉人进行了工程量的结算，公司承诺只要上诉人与第三人针对工程总量进行结算就立马支付所拖欠的工资。且上诉人一审时向法院提交了投诉书；相关拖欠工人的证言及工人的工资均由被上诉人公司发放，相互印证了第三人与上诉人之间的结算他代表的是公司的管理人员，一审法院主观就认定了第三人与上诉人之间存在转包了就与被上诉人之间不存在任何关系，请问被上诉人也没有提交过第三人发放工资给上诉人的任何证据？一审法院主观询问两句就直接结合当庭称述判决了。这种判决结果既没有事实依据更没有法律依据简直就是牵强附会，偏袒到位了。三、劳动关系双方应具有用工合意、管理与被管理、支配与被支配的人身隶属特性。在现实中，建筑施工、矿山企业等有用工主体资格的用人单位将生产经营业务或权限层层分包、转包给没有资质的组织或自然人，没有资质的承包人招用的人员与有用工主体的用人单位已间接形成用工合意、管理与被管理、支付与被支配人身隶属关系。上诉人**彬是具有完全民事行为能力的自然人，受第三人***邀约到施工工地工作，聘为木工班组长。被上诉人云南启润建筑工程有限公司具备合法的用工主体资格，将承包的部分工程施工口头协议由***组织施工，***又招聘上诉人等组建各施工班组。第三人等务工人员工作有分工、受安排，有明确的作息时间，工资由被上诉人按月通过银行发放。上诉人虽不是被申请人直接招用，但其用工符合劳动关系成立的情形，按劳社部发12号第四条，应由具备用工主体资格的云南启润建筑工程有限公司承担用工主体责任。该仲裁委员的认定才是完全符合事实及法律规定的认定。 被上诉人云南启润建筑工程有限公司答辩称：一、请求维持原判，驳回上诉人的请求。一、二审案件受理费由上诉人承担。事实及理由：一、原判决据当事人所提交证据和法庭调查所查明的案件事实对本案争议进行认定，属认定事实清楚、准确。1、在一审法定举证期限内，被答辩人将其“个人活期账户流水明细复印件”作为证据提交，拟证实其《上诉状》“一、”中所称答辩人按月向被答辩人支付工资的事实。2021年2月至2021年11月期间，答辩人曾向被答辩人转账八次，这八次转账中包含一笔10万元转账，在一审中，答辩人、第三人均对该笔转账进行了合理性说明，暨该笔转账系因国家对建筑行业的管控需要，被答辩人作为木工工程“包工头”的工程款需由答辩人统一发放；而被答辩人则无法对该笔10万元转账作出合理性说明。答辩人向被答辩人的八次转账，系代为第三人发放工程款，而并非向被答辩人支付工资。一审法定举证期限内，第三人将2022年1月3日由被答辩人向其所出具的《工程量结算单》及《借支款清单》作为证据提交，上述两份证据清晰显示被答辩人完成的工程总量为7122.37平方米，合计价款997127.6元，被答辩人共从第三人处借支728710元。第三人所提交的两份证据可明确证实，被答辩人与第三人独立就被答辩人工程量及工程预支款项进行结算；被答辩人所完成工程总量系由被答辩人自行组织工人共同完成，而并非被答辩人个人独立完成。2、一审判决对被答辩人“包工头”的身份认定准确。答辩人作为工程项目的总承包人在取得案涉工程的承建施工权后，将部分案涉工程的土建工程劳务分包给第三人，第三人承包工程劳务后将其中木工劳务再次发包给被答辩人，被答辩人自行组织工人施工，独立与第三人就工程量及工程预支款项进行结算，被答辩人系第三人所分包劳务工程中的木工劳务承包人，即木工工程“包工头”，并非不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者。3、一审判决对答辩人、第三人、被答辩人之间的关系认定准确。被答辩人并不为答辩人提供劳动，不受答辩人劳动纪律的约束，亦不从答辩人处领取工资。二、本案中认定存在事实劳动关系的法定情形并不适用答辩人与被答辩人。1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立……”。被答辩人并非答辩人所招用的劳动者，而是案涉工程中木工劳务的承包人、木工工程“包工头”，被答辩人不属于法定意义上的“被招用劳动者”同时，被答辩人作为木工劳务的承包人、木工工程“包工头”，自行组织工人施工，答辩人所制定的各项劳动规章制度不适用于被答辩人，被答辩人亦不接受答辩人的劳动管理，被答辩人所从事的并非答辩人所安排的有报酬的劳动。2、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……”。事实上，因答辩人与被答辩人并非法定意义上用人单位与劳动者之间的劳动关系，上述证据亦不可能存在于答辩人与被答辩人之间。三、一审判决适用法律准确，审理程序合法。请支持答辩人的答辩请求。 原审第三人***答辩认为：2019年云南启润建筑公司承包修建华坪县长荣地产开发有限公司开发的康桥北苑住宅小区项目，启润公司承包后把其中的1-8栋、41-45栋的土建工程中的劳务分包我施工，然后我又把部分木工分包给**彬，**彬组织工人进行了施工，我按照140元每平方米与**彬结算，**彬共做了7122.34平方的木工，共计工程款为997127.6元。**彬在我处承包工程期间也在其他工地承包工程。有一部分工程款由启润公司的账户发的都有记录，**彬也是认可的。 云南启润建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间不存在劳动关系；2.撤销华坪县劳动人事争议仲裁委员会对被告月平均工资3334元的认定；3.撤销华坪县劳动人事争议仲裁委员会要求原告支付被告两倍工资差额36674元的裁决；4.案件受理费由被告承担。 一审法院认定的事实：2019年8月22日，华坪长荣房地产开发有限公司与原告启润公司签订《建设工程施工合同》，约定华坪长荣房地产开发有限公司将位于华坪县河东二组“康桥北苑”住宅小区（一期）的工程项目发包给原告启润公司修建。合同签订后，原告启润公司将部分土建工程的劳务分包给第三人***，第三人***承包工程劳务后将其中木工劳务再次发包给被告**彬。后被告**彬自行组织工人对其所承包的木工劳务进行施工。2021年10月20日，被告**彬在施工时摔伤。2021年12月7日，被告**彬向华坪县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2022年1月6日，华坪县劳动人事争议仲裁委员会作出华劳人仲裁字（2021）第46号《仲裁裁决书》，裁决：“一、申请人**彬与被申请人云南启润建筑工程有限公司自2020年7月起存在劳动关系；二、依据申请人个人活期账户流水明细被申请人工资发放明细记录，裁定申请人的月平均工资为3334元；三、申请人自2020年7月至2021年10月在被申请人工地工作，按《劳动合同法实施条例》第七条，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日用人单位向劳动者每月支付两倍的工资，被申请人支付给申请人两倍工资的差额36674元。”。2022年1月3日，被告**彬向第三人***出具工程量结算单及借支款清单，被告**彬共完成7122.37平方米，合计价款997127.6元，被告**彬借支728710元。原告于2022年1月20日收到仲裁裁决书后，对该仲裁裁决不服，故起诉至法院。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》所规范的劳动关系，表现为劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。对于原、被告之间是否存在劳动关系的问题，一审法院评析如下：首先，本案综合原、被告及第三人提交的证据和当庭陈述，能够证实原告与第三人系承包关系，第三人承包工程后将木工工程再次分包给被告，由被告自行组织工人施工，其工人由被告发放工资，被告不为原告提供劳动，不受原告劳动纪律的约束，也不从原告处领取报酬，虽被告提交的银行交易明细显示2021年2月至2021年11月有八笔“工资款”系原告发放，但原告及第三人亦作出合理说明，且被告对原告向其转账的10万元款项无法作出合理说明，因此原告与被告之间不具备劳动关系的法律特征。其次，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。同时，人社部发〔2013〕34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据前述规定，具备用工主体资格的承包单位只对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任，被告作为承包木工工程的包工头，由其自行组织工人施工及发放工资，被告并不属于不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者。因此，原告主张其与被告之间不存在劳动关系的理由成立，一审法院予以支持。因一审法院已认定原告与被告之间不存在劳动关系，被告不享有与本案涉案劳动关系相关的一切权益，且原告收到仲裁裁决书后在法定期限内向一审法院提起诉讼，仲裁裁决书未发生法律效力，故原告的第二项及第三项诉讼请求，一审法院无需再处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，人社部发〔2013〕34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，判决：原告云南启润建筑工程有限公司与被告**彬不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告云南启润建筑工程有限公司负担。 上诉人和被上诉人及原审第三人***在二审中未提交新的证据，对原审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据本案事实，综合各方当事人的诉辩主张及理由，本院归纳二审争议焦点并分别评判如下：劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护，劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点。被上诉人将其承包的部分土建工程的劳务分包给第三人***，第三人***承包工程劳务后又将其中木工再次发包给上诉人**彬。**彬自行组织工人对其所承包的木工进行施工。后**彬在施工时受伤。案涉纠纷证据，均证明上诉人不是被上诉人招聘员工，上诉人只对所承包事项完成施工，被上诉人的各项劳动规章制度不适用于上诉人，上诉人不受被上诉人管理。虽被上诉人向上诉人的银行卡进行相应转账，是因国家对建筑行业的管控而服从管理而为，且无工资名册，也不具有法律意义上的工资内容。上诉人提供的劳动不是被上诉人业务的组成部分。为此，根据劳动关系构成要件均不能确认上诉人与被上诉人间存在劳动关系。为此，一审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不享有与本案涉案劳动关系相关的一切权益正确，应予维持。在二审中上诉人理据不足，且缺乏事实根据，也不符合法律规定，其上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人**彬负担。 本判决为终审判决。 审判长　马　昕 审判员　*** 审判员　薛淑华 二〇二二年七月十八日 书记员　和八江