阜新科力恒岩土工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终9290号

上诉人（原审被告）：阜新科力恒岩土工程有限公司，住所地阜新市海州区中华路50号，统一社会信用代码91210902734229517P。

法定代表人：董耕田，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于德庆,辽宁方祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月1日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。

委托诉讼代理人：张晓倩,辽宁金环律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙筱琳，辽宁金环律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：薛恒君，男，1965年10月17日出生，汉族，住大连经济技术开发区。

上诉人阜新科力恒岩土工程有限公司（以下简称“科力恒公司”）因与被上诉人***、薛恒君建设工程分包合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初4928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

科力恒公司上诉请求：1、要求撤销大连经济技术开发区人民法院(2020)辽0291民初4928号民事判决,依法改判或发重审。2、由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：原审法院认定事实错误,适用法律错误,违反法定程序,应予撤销。一、原审判决在已经查明被上诉人薛恒君以个人名义挂靠辽宁东地建筑岩土工程有限公司（以下简称“东地公司”）并以该公司的名义与建设方大连世嘉置业有限公司（以下简称“世嘉公司”）签订施工合同的基础上,没有判决被上诉人薛恒君个人承担责任,系认定事实和适用法律均有错误。合同具有相对性原则。被上诉人***既然主张“建设工程分包”合同权益,那么前提是总包合同的存在和成立。原审判决还查明这个总包合同“并已经实际履行完毕”,那么真正的受益人是薛恒君以东地公司的名义将工程款装入腰包,原审判决却让上诉人承担对***的给付工程分包款义务,丧失了司法公正的底线。即使按被上诉人薛恒君的片面说法,其以上诉人名义与***签订的协议也并未履行。一个“并未履行”,一个“已实际履行完毕”,应该由谁承担责任,一目了然。二、被上诉人薛恒君在无上诉人任何授权的情况下,和张文静一起恶意损害上诉人合法权益,私自盗用上诉人科力恒公司大连分公司公章,与***签订的协议系无效合同,且涉嫌犯罪。对此,张文静的行为与本案审理有重要的利害关系,上诉人已在一审审理过程中申请追加张文静为被告,对查清案件事实有重要关系,但原审法院主观认为,薛恒君已承认张文静系科力恒公司大连分公司财务人员,所以就不予追加,是错误的。因为张文静确实不是上诉人单位职员,薛恒君也未举出任何证据证明张文静是上诉人单位职员。这是一个原审原、被告精心设计的骗局,以此形式达到偷梁换柱的目的。即以薛恒君掌控科力恒公司大连分公司公章的便利,与张文静、***勾结,将薛恒君以东地公司名义承揽的工程,让上诉人承担与己无关的义务,已涉嫌虚假诉讼。在此案审理过程中,原审法院对我方追加张文静为被告的申请不予准许,也不依职权追加案外人东地公司为被告,致使基本事实无法查清,即东地公司是否拖欠***工程款、拖欠多少,无从查清。原审判决的程序违法,直接到导致其认定事实不清。三、原审判决上诉人科力恒公司承担补充给付责任,无法律依据和事实依据。综上所述,原审判决片面偏袒一方当事人,出现程序违法、事实认定错误、法律适用错误等情形,应予撤销。

***辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于科力恒公司大连分公司已经注销，注销原因是科力恒公司决议解散，为节约诉讼资源，减少当事人诉累，请求二审法院依法判决上诉人科力恒公司承担给付被上诉人***停工损失17万元以及利息的责任。（利息以17万元为本金，自2018年6月21日起至2019年8月19日止按照中国银行间同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至上诉人款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。首先，对于案涉合同的相对方问题，上诉人混淆了案涉的补偿合同与基础的建设工程分包合同。就本案而言，科力恒公司大连分公司与***之间通过口头协议一致建立了建设工程分包合同法律关系，该合同由于科力恒公司大连分公司的原因没有实际施工，但***却在科力恒公司大连分公司的安排下组织人员17人、三台旋挖机已经进场，因为分工合同没有实际施工给***造成人员误工费、设备停工损失等，双方又协商一致并确认停工损失金额为25万元，故以补偿合同形式予以确认，因此不能脱离了补偿合同只看建设工程分包合同，亦不能因为科力恒公司大连分公司没有履行建设工程分包合同就消灭了***基于补偿合同而取得的权利。故对于上诉人主张的案涉工程项目到底是由谁实际施工、挂靠在谁的名下、以谁的名义与建设方签订施工合同、是否实际施工与本案不具有关联性。正是基于合同的相对性原则，与科力恒公司大连分公司形成合同关系的相对方，恰好符合合同相对性的原则。案涉建设工程分包合同虽未实际施工但确已成立，且我方组织人员、设备进场3个月之久亦是事实，给***造成损失亦是事实，如果按照市场价值损失高达60万左右，但双方经过协商确定的25万元。科力恒公司大连分公司在原一审庭审中已自认与***洽谈分包业务时以及双方2017年12月26日达成口头协议时，确定以科力恒公司、科力恒公司大连分公司的名义承包案涉工程项目，故与***订立建设工程分包合同关系的事实，并且从日后履行合同过程中的收款收据、转账支票中的付款单位也都印证了合同相对方为科力恒公司大连分公司的事实，科力恒公司大连分公司当庭认可孙洪波系其单位工作人员，支付款项是在履行科力恒公司大连分公司单位的职务行为，故科力恒公司大连分公司是案涉合同相对方是不争的事实，与张文静、辽宁东地均无关。***并不是东地公司安排进场的，而是基于与科力恒公司大连分公司的分包合同关系组织人员、设备进场施工，并且***也并不知晓世嘉公司没有与上诉人建立施工关系，庭审中科力恒公司大连分公司称由于上诉人施工资质不符合世嘉公司的要求，才于2018年2月27日以薛恒君的名义挂靠在辽宁东地进行承包施工，更加印证了建立分包合同之初上诉人承包案涉工程项目的客观事实。故***根据双方签订的合同主张权利符合法律规定、符合合同约定。上诉人主张案涉工程的承包人为东地公司与上诉人无关的主张亦是脱离***举证的补偿合同而言，与本案没有关联性。真正的受益人或者说实际施工人是薛恒君还是科力恒公司大连分公司、科力恒公司那是上诉人内部调控的问题，更与***无关。上诉人的上诉理由前后矛盾，一面强调合同的相对性，一面又强调合同的实际施工，就本案而言，案涉工程项目并未开工才产生***主张停工损失的诉求，故在案涉补偿合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定情况下，应当予以支持。其次，关于上诉人主张薛恒君在无任何人授权的情况下与张文静甚至***一起损害其权益，更是无稽之谈，薛恒君本是科力恒公司大连分公司负责人，其对外签订合同就是最有利的证据，无需特别授权，科力恒公司大连分公司作为具有营业执照的法人单位，其虽不具有独立的法人资格，但却不影响其代表科力恒公司对外从事民事活动，并且庭审中科力恒公司大连分公司自认其与***建立法律关系时是与总公司一起承包案涉工程项目，证明已经得到总公司的授权进行民事法律行为，只是由于其资质不够，才采用挂靠东地公司从事施工活动，本质上讲，是二上诉人共同挂靠东地公司进行施工，这一点从上诉人一审举证的（2018）辽0291民初5690号民事调解书中辽宁东地的代理人处可以认证，辽宁东地的该案代理人为董耕田和薛恒君，董耕田是科力恒公司的法人，薛恒君是科力恒公司大连分公司的负责人，故实际施工人不言而喻。关于其主张合同无效，更不符合法律规定。上诉人应对其主张承担举证责任，而不是将法定的责任推诿成为盗用公章、没有授权，恶意损害、虚假诉讼。如果真如上诉人所述，完全可以采取报案的方式解决。张文静以及东地公司均与案涉补偿合同不具有关联性，追加亦没有任何意义。另，科力恒公司在明知***已通过诉讼向科力恒公司、科力恒公司大连分公司主张权利的前提下在开庭审理后仍决议注销科力恒公司大连分公司，向法庭隐瞒主体不存在的事实，我方认为科力恒公司属于恶意逃避债务，故对于其设立主体的总公司科力恒公司应当承担给付***停工损失的义务。

薛恒君未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同向原告支付工程停工损失17万元以及利息（以17万元为本金，自2018年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.判令三被告承担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2018年3月26日，原告与科力恒公司大连分公司签订书面协议一份，载明：“因亿锋广场四期业主手续不全导致工地处于停工状态。旋挖机主自行撤场。我方阜新科力恒岩土工程有限公司（大连分公司）处于人道主义精神给予旋挖机主***适当补偿，补偿金额25万。甲方：薛恒军2018年3月26日给旋挖机乙方***远期支票25万元，存支票日期2018年6月20日。此款是薛恒军用***旋挖机2017年12月26日进场地到2018年3月25日撤场地，在亿锋四期工地的补偿费用。支票编号1030913002508659”。科力恒公司大连分公司在该书面协议的落款处即甲方负责人签字盖章位置加盖公章，并由薛恒君签名并按手印。签订该协议当日，科力恒公司大连分公司让案外人孙某某给付原告3万元。此后，原告将“尾号02508659”号转账支票背书给刘某某，刘某某于2018年6月21日承兑时因“密码错”被退票。此后，科力恒公司大连分公司又向原告更换了出票日期为2018年8月5日、票号为“1030913002508662”、金额为22万元的转账支票，原告将该支票背书给石某某后，石某某于2018年8月8日承兑时因“密码错”被退票。2018年8月22日，原告又收到5万元并在《专用收款收据》上签字，该收据的抬头付款单位为“辽宁东地”，收款事由是“支付旋挖补助款”。庭审中，薛恒君自认：“亿锋广场四期”项目基坑支护工程实际上最终是由薛恒君挂靠案外人东地建公司并以该公司的名义与建设方（世嘉公司）签订施工合同，并已经实际履行完毕。实际签约主体不是科力恒公司大连分公司或科力恒公司，是由于建设方对施工单位的资质要求而变更。

一审法院原审认为，原告与被告科力恒公司大连分公司于2018年3月26日签订书面协议是双方真实意思的表示，其内容不违反法律的强制性规定，当属合法有效，该协议对双方具有法律约束力。被告科力恒公司大连分公司未能完全依约履行约定义务属于违约，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。扣除原告已经认可被告科力恒公司大连分公司已付的赔偿款8万元，原告要求被告科力恒公司大连分公司向原告支付工程停工损失17万元以及利息（以17万元为本金，自2018年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）理据充分，本院予以支持；鉴于原告已经选择被告科力恒公司大连分公司承担民事责任，在此基础上法律规定应先以该分支机构管理的财产承担民事责任，不足部分由被告科力恒公司承担。原告要求被告科力恒公司大连分公司、被告科力恒公司共同承担民事责任不符合立法本意，一审法院不予支持；被告薛恒君也是被告科力恒公司大连分公司的负责人，其行为在特定情形下存在个人行为、职务行为的区别，被告薛恒君在本案中所实施的民事行为均是以被告科力恒公司大连分公司的名义作出并实施，此后也无其个人加入案涉债务的意思表示，原告既要求单位承担民事责任又要求个人承担民事责任没有法律依据，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、被告阜新科力恒岩土工程有限公司大连分公司于本判决生效后十日内给付原告***停工损失17万元以及利息（以17万元为本金，自2018年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、被告阜新科力恒岩土工程有限公司对上述第一条债务承担补充给付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,024元（减半收取）、保全申请费1,457元，由被告阜新科力恒岩土工程有限公司大连科力恒公司大连分公司、被告阜新科力恒岩土工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交两份新证据：1、（2021）辽02民终1872号民事调解书，拟证明是***实际施工，其从薛恒君处分包的工程与科力恒公司以及董耕田没有关系，薛恒君与董耕田共同挂靠东地公司，双方各干各活、各自承担风险，***的该部分款项应由薛恒君承担。***认为该证据与本案不具有关联性，因为案涉合同有科力恒公司大连分公司的盖章，通过收款收据等涉及案涉合同履行情况来看，合同相对方是科力恒公司大连分公司，而非薛恒君。薛恒君未提交质证意见。本院采信***的质证意见，认为该证据与本案不具有关联性，不予采纳。2、企业机读档案登记资料，拟证明科力恒公司大连分公司于2021年4月28日已在大连金谱新区市场管理局办理了核准注销登记手续，被上诉人薛恒君对该证据予以认可，本院采信该证据。

二审除了对原审判决查明的事实予以认可外，还补充查明：科力恒公司大连分公司于2021年4月28日已在大连金普新区市场管理局办理了核准注销登记手续，注销原因是决议解散。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。

依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。现上诉人科力恒公司大连分公司于2021年4月28日被注销，故其民事责任应由科力恒公司承担，本次上诉案件审理中没有将科力恒公司大连分公司列为上诉人。

***与科力恒公司大连分公司于2018年3月26日签订的书面协议是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且科力恒公司大连分公司已经依约支付了部分补偿款，当属合法有效，该协议对双方具有法律约束力，科力恒公司大连分公司应当依约支付剩余补偿款。关于上诉人主张因案涉书面协议的行文方式不正确、***与薛恒君变造证据、仅提供后页、薛恒君盗用分公司印章、***与薛恒君恶意串通损害上诉人利益，故该协议书无效的上诉理由。本院认为，尽管案涉书面协议没有题目，没有列明甲方、乙方名头等，但科力恒公司大连分公司对该书面协议未提出异议，薛恒君对协议书后面的签字及加盖的印章也均无异议。依据该协议，***已经收到科力恒公司大连分公司的案涉部分款项，说明双方已经履行了案涉协议。且科力恒公司及薛恒君现均未提供证据证明上诉人的前述上述理由，应承担举证不能的法律后果。本院对上诉人此节上诉理由不予支持。

根据双方当事人的诉辩主张，归纳总结本案争议焦点为案涉协议的相对方是科力恒公司大连分公司还是薛恒君个人。本院认为，案涉协议的相对方应为科力恒公司大连分公司，而非薛恒君个人。理由如下：1、案涉协议内容显示***是与科力恒公司大连分公司建立分包合同法律关系。***进场时间为2017年12月26日，且在分公司的安排下组织人员、设备进场，因亿峰广场四期业主手续不全导致无法施工，双方达成补偿合同并盖章签字确认。故案涉协议的合同相对方为分公司，与东地公司无关。***并不是东地公司安排进场，至于分公司与东地公司之间、世嘉公司之间如何建立法律关系，与***无关。2、案涉协议的签署时间为2018年3月26日，而薛恒君挂靠的东地公司与案外人世嘉公司签订《亿锋广场四期项目基坑支护施工工程合同》时间为2018年2月27日，签署时间早于案涉协议书的签订时间，两份合同的签订时间可以证明科力恒公司大连分公司在与***签订案涉补偿协议之时，薛恒君已经通过挂靠东地公司承接案涉项目，但仍然与***签订案涉补偿协议。且2018年8月5日，科力恒公司大连分公司仍然向***出具一张金额为22万元的转账支票，因签订协议及履行协议主体均为科力恒公司大连分公司，故案涉协议的相对方应为科力恒公司大连分公司，而非薛恒君。3、现上诉人无据张明科力恒公司大连分公司在未获授权情况下签订案涉协议，也无据证明***在明知分公司没有授权的情况下签订案涉协议书。因分公司具有民事主体资格，科力恒公司的授权属于内部事务，不能以此对抗善意第三人，故案涉协议书的相对方为科力恒公司大连分公司。4、上诉人现无据证明***知晓世嘉公司没有与科力恒公司及大连分公司建立施工法律关系。上诉人提供的***签字的收到5万元款项的收据，上诉人主张有东地公司加盖的印章及付款单位处书写东地公司，***应该知晓是东地公司付款，但***予以否认，抗辩付款单位加盖公章不符合常理，且其出具收据是在空白收据上签名，本院采信***的抗辩意见。况且，该收据出具的时间为2018年8月22日，即使***知晓也是在2018年8月22日之后知晓，并不影响案涉协议的成立。综上，上诉人关于薛恒君租用***的旋挖机系其个人挂靠行为，只能代表其个人行为或东地公司，不能代表科力恒公司大连分公司的上诉理由，因无事实和法律依据，本院不予支持。

原审判决认定孙***应获得的停工损失的本金及利息正确。鉴于科力恒公司大连分公司于2021年4月28日被注销，依据前述法律规定，其民事责任应由上诉人承担。

综上，科力恒公司的上诉请求，事实及法律依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因二审期间出现新证据，故应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初4928号民事判决第二、三项；

二、变更大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初4928号民事判决第一项为阜新科力恒岩土工程有限公司于本判决生效后十日内给付***停工损失17万元以及利息（以17万元为本金，自2018年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2,024元（减半收取）、保全费1,457元，二审案件受理费4,048元，合计7,529元由阜新科力恒岩土工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　王迎春

审判员　　陈　伟

审判员　　陈　薇

二〇二一年十二月二十九日

书记员　　连亚妮

附：法律条文

《民事诉讼法》第一百七十条规定

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。