浙江胜花绿化建设有限公司与重庆致行实业有限公司、重庆宏鑫建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省平湖市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0482民初29号

原告：浙江胜花绿化建设有限公司。住所地：浙江省平湖市当湖街道金家村经济合作社办公楼一层。统一社会信用代码：91330482770735863R。

法定代表人：周晓，执行董事。

委托诉讼代理人：富建国、陆颖，浙江金品律师事务所律师。

被告：重庆致行实业有限公司。住所地：重庆市合川区云门镇中心街146号。统一社会信用代码：91500117563487430B。

法定代表人：阙中元。

被告：重庆宏鑫建设集团有限公司。住所地：重庆市合川区合阳办马家沟路36号3幢7-10号、11号。统一社会信用代码：915001177093882418。

法定代表人：邹本豪，执行董事。

委托诉讼代理人：郑祥敏，重庆合州律师事务所律师。

原告浙江胜花绿化建设有限公司（以下简称：胜花公司）与被告重庆致行实业有限公司（以下简称：致行公司）、重庆宏鑫建设集团有限公司（以下简称：宏鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序。在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序，于2020年2月19日依法裁定转为普通程序，并于2020年7月30日公开开庭进行了审理。原告胜花公司委托诉讼代理人陆颖、被告宏鑫公司委托诉讼代理人郑祥敏到庭参加诉讼，被告致行公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告胜花公司向本院提出诉讼请求：1.二被告立即支付工程款185630.30元并支付逾期付款利息损失（详见利息计算表）；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告宏鑫公司将平湖市经济技术开发区北国之春（陆家桥小区）北区安置房室外附属、园林绿化工程发包给被告致行公司。后被告致行公司与原告胜花公司签订《园林绿化工程分包合同》一份，约定被告致行公司将平湖市经济技术开发区北国之春（陆家桥小区）北区安置房园林绿化工程交由原告胜花公司施工。双方约定合同总价暂定为818721元，合同还就合同工期、付款方式等做了约定。该工程已经于2017年6月21日竣工验收完毕。经结算，本次绿化工程总价为708117.30元，但被告至今仅支付工程款480000元，尚欠185630.30元未支付，原告胜花公司多次催讨未果，由此成讼。

被告宏鑫公司答辩：1.本案讼争工程平湖经济技术开发区北国之春（陆家桥小区）安置房北区工程系平湖市人民政府与中建国际投资（嘉兴）有限公司（以下简称：中建公司）的BT投资项目，中建公司为BT投资项目的投资方，深圳中海建筑有限公司（以下简称：中海公司）为BT投资项目的施工总承包单位；中海公司将BT投资项目的部分工程分包给被告宏鑫公司，被告宏鑫公司又将该室外附属、园林绿化等工程分包给被告致行公司，且二被告之间已经结算工程款；至于被告致行公司将承建的部分绿化业务分包给原告胜花公司，被告宏鑫公司并不知情。2.关于被告致行公司与原告胜花公司分包合同的分类，从原告胜花公司与被告致行公司之间《园林绿化工程分包合同》约定的业务范围来看，系原告胜花公司将苗木栽种在约定地点，并负责养护苗木一段时间，该业务范围不属于建设工程施工，系典型的承揽合同，而不是建设工程施工合同，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。3.被告宏鑫公司不是司法解释中的“发包人”。根据BT投资项目的发包、分包过程可以看出，被告宏鑫公司系分包人，被告致行公司、原告胜花公司也系分包人，且上述合同均合法有效。因此，被告宏鑫公司不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“发包人”，被告宏鑫公司不是本案适格被告，并且被告宏鑫公司已不欠被告致行公司工程款，原告胜花公司也并非实际施工人，而是承揽合同的承揽人。综上所述，请求法庭驳回原告胜花公司针对被告宏鑫公司的诉讼请求。

被告致行公司未答辩。

为证明其主张，原告胜花公司提交如下证据：

1.《园林绿化工程分包合同》（包含汇总表5页）、《室外附属、园林绿化工程分包合同》各1份，证明被告宏鑫公司将平湖市经济技术开发区北国之春（陆家桥小区）北区安置房室外附属、园林绿化工程发包给被告致行公司，后被告致行公司与原告胜花公司签订《园林绿化工程分包合同》，约定被告致行公司将平湖市经济技术开发区北国之春（陆家桥小区）北区安置房园林绿化工程交由原告胜花公司施工。

2.竣工验收纪要、竣工验收记录各1份，证明案涉工程已于2017年6月21日完成竣工验收。

3.结算书1份，证明案涉工程经原告胜花公司结算，工程款共计为719187元。

4.《分部分项工程量清单与计价表》1份，证明涉案绿化工程的实际工程量。

5.银行账户明细2页、汇款凭证2份，证明被告致行公司仅支付过480000元工程款。

被告宏鑫公司质证意见：证据1.对二被告之间的分包合同真实性无异议，关联性有异议；对原告胜花公司与被告致行公司的分包合同三性均无法确认。证据2.真实性无异议。证据3.关联性不予认可，是原告胜花公司单方制作的。证据4.真实性无异议，关联性有异议，不能证明所载明的工程量就是原告胜花公司所施工的工程量。证据5.真实性无异议。

被告宏鑫公司提交如下证据：

1.对账结算清单及工程款付款明细各1份，证明二被告之间的结算情况，被告宏鑫公司已经支付完毕工程款。

2.平湖经济技术开发区北国之春（陆家桥小区）安置房北区工程投资建设与回购（BT）合同（部分内容）1份（包括附件1），证明中海公司系BT投资项目的总承包单位，监管单位是平湖工业区开发有限公司。

原告胜花公司质证意见：证据1.三性均有异议，本案是在2020年1月2日立案受理，但对账结算清单及工程款付款明细的形成时间均是2019年1月10日，且该证据是二被告之间形成的，是否是双方事后故意形成的证据，故对真实性和关联性均有异议。被告宏鑫公司主张其已经支付了实际超过工程款的金额，也是完全不符合逻辑的；工程款付款明细系二被告自行制作，没有相应付款凭证作为佐证来证明相关款项已经支付，即使存在相应款项，也无法证明与本案工程有关；根据二被告合同约定的付款情况也与被告宏鑫公司提供工程款付款明细不符。据原告胜花公司所知，2019年11月左右才有的审计结论，按二被告合同约定，审计结果出来后也是支付至95%，所以从以上这些事实情况来看，对该组证据不予认可。证据2.该证据是复印件，且是不完整的，所以真实性无法确认，关联性也无法确认。

被告致行公司未对原告胜花公司及被告宏鑫公司提交的证据发表质证意见，也未提交证据。

经审查，结合双方质证意见，本院对原告胜花公司及被告宏鑫公司提供的证据认证如下：

一、对于原告胜花公司提供的证据：证据1中的《园林绿化工程分包合同》（包含汇总表5页）系其与被告致行公司签订，盖有被告致行公司公章，且被告致行公司对此未到庭提出异议，故本院对该合同的真实性予以认定；证据1中的《室外附属、园林绿化工程分包合同》系二被告之间签订，被告宏鑫公司对其真实性无异议，该合同盖有被告致行公司公章，且被告致行公司对此未到庭提出异议，故本院对该合同的真实性予以认定；被告宏鑫公司对证据2、4、5的真实性无异议，经审查，本院对其真实性予以认定；证据3系原告胜花公司单方制作，且无其他相关证据予以佐证，本院不予认定。

二、对于被告宏鑫公司提供的证据：对账结算清单及工程款付款明细均为二被告之间签订，但被告致行公司未对其发表质证意见，且所涉工程范围超出了案涉工程的范围，故本院对该组证据在本案中不予认定；被告宏鑫公司举证的BT合同非原件，且不完整，本院对此不予认定。

本院经审理，认定本案事实如下：

原告胜花公司与被告致行公司签订有《园林绿化工程分包合同》，该合同约定，由原告胜花公司承包平湖经济开发区北国之春（陆家桥小区）北区安置房园林绿化工程，承包方式为包工包料；合同总价暂定为818721元，联系单金额暂定为158835元，合同和联系单都下浮6%计算，以94%决算金额；合同总价明细详见附件报价书，使用固定单价，工程量按实结算，最终价格以实际种植数量为准；关于工程款支付方式和时间，双方约定：“工程完成合同工程量50%后，3个工作日内支付合同价的30%；工程完成合同工程量90%后，3个工作日内支付合同价的30%；工程完工后，3个工作日内支付合同价的15%；工程完工通过预验收后，3个工作日内支付合同价的85%；审计后，3个工作日内支付至决算价的95%，留5%保修金；因验收、审计推迟超过60天，直接支付至结算价的95%；一年养护期满后付清余款”；附件报价书中对苗木名称、单价等内容进行了明确，合同还对其他相关内容进行了约定。

北国之春（陆家桥小区）北区安置房室外景观绿化工程发包人为平湖工业区开发有限公司，总承包人为中海公司。该工程于2016年11月28日开工，于2017年4月15日完工，于2017年6月21日验收合格。原告胜花公司施工的案涉工程系上述总包工程的一部分，由中海公司分包给被告宏鑫公司，被告宏鑫公司分包给被告致行公司，被告致行公司再分包给原告胜花公司。原告胜花公司与被告致行公司对涉案工程未进行合同约定的预验收及审计。被告致行公司分别于2017年5月26日、2017年12月20日、2018年1月30日及2018年6月8日支付原告胜花公司130000元、150000元、100000元、100000元。平湖工业区开发有限公司盖章确认的《分部分项工程量清单与计价表》中载明：“单位及专业工程名称：平湖经济技术开发区北国之春（陆家桥小区）北区安置房工程-配套设施工程-苗木”，该《分部分项工程量清单与计价表》对实际施工的项目名称、工程量等内容进行了确认。

本院认为，被告致行公司非案涉工程所属总包工程的承包人，其与原告胜花公司就案涉工程签订的《园林绿化工程分包合同》违反法律的强制性规定，应当认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。故原告胜花公司施工的案涉工程经竣工验收合格的，原告胜花公司可参照其与被告致行公司签订的《园林绿化工程分包合同》的约定要求被告致行公司支付工程价款。原告胜花公司另请求被告宏鑫公司支付工程价款，但被告宏鑫公司非案涉工程所属总包工程的发包人，也非原告胜花公司的合同相对人，故原告胜花公司要求被告宏鑫公司支付工程价款，缺乏法律依据，本院不予支持。

本案中，原告胜花公司施工的案涉工程作为北国之春（陆家桥小区）北区安置房室外景观绿化工程的一部分已经竣工验收合格，故原告胜花公司可请求参照《园林绿化工程分包合同》约定要求被告致行公司支付工程价款。案涉工程采用固定单价及工程量按实计算的方式确定工程总价，但原告胜花公司与被告致行公司未就案涉工程价款进行结算，原告胜花公司制作的《结算书》也未得到被告致行公司确认，现被告致行公司下落不明，而发包人平湖工业区开发有限公司对原告胜花公司施工的实际工程量进行了确认，被告致行公司对此也未到庭提出异议，故本院对原告胜花公司依据合同约定的苗木单价及经发包人确认的实际施工苗木数量并结合合同约定下浮率，确定案涉工程决算价为665630.26元的主张，予以采纳。被告宏鑫公司辩称，平湖工业区开发有限公司确认的实际工程量无法体现系原告胜花公司施工，但原告胜花公司与被告致行公司签订的《园林绿化工程分包合同》附件报价书中对于苗木名称等内容的记载与平湖工业区开发有限公司确认的《分部分项工程量清单与计价表》中记载的内容相印证，且被告致行公司亦未提出案涉工程系由案外人施工的主张，故可以认定平湖工业区开发有限公司确认的实际施工工程量即为原告胜花公司施工的案涉工程的实际工程量。

《园林绿化工程分包合同》约定：“工程完工通过预验收后，3个工作日内支付合同价的85%；......一年养护期满后付清余款”，但原告胜花公司与被告致行公司未对涉案工程进行预验收，合同也未对养护期的起算时间进行约定，现案涉工程所属总包工程已于2017年6月21日验收合格，原告胜花公司请求以该验收合格日作为预验收通过日并以此计算养护期，本院予以准许。故被告致行公司应于2017年6月27日支付合同价的85%，并于2018年6月20日付清余款，但被告致行公司至今仅支付原告胜花公司工程款480000元并存在逾期情况，故本院对原告胜花公司参照合同约定要求被告致行公司支付工程款余款185630.26元并赔偿逾期付款利息损失的诉讼请求，予以支持。对于逾期付款利息损失的计算，原告胜花公司以合同暂定总价818721元的85%作为“合同价85%”，未违反法律规定，本院予以准许；但其主张按照人民银行同期贷款基准利率1.5倍计付，缺乏依据，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十三条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告重庆致行实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江胜花绿化建设有限公司工程款185630.26元及赔偿逾期付款利息损失（利息损失计算方式：以565912.85元为基数，赔偿2017年6月27日至2017年12月19日的利息损失；以415912.85元为基数，赔偿2017年12月20日至2018年1月29日的利息损失；以315912.85元为基数，赔偿2018年1月30日至2018年6月7日的利息损失；以215912.85元为基数，赔偿2018年6月8日至2018年6月20日的利息损失；以185630.26元为基数，赔偿2018年6月21日至2019年8月19日的利息损失；以上均按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；以185630.26元为基数，赔偿自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日的利息损失）；

二、驳回原告浙江胜花绿化建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4517元，财产保全申请费1770元，合计诉讼费6287元，由被告重庆致行实业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。

审　判　长　　金晓明

审　判　员　　钱　迪

人民陪审员　　张　军

二〇二〇年八月二十日

书　记　员　　陆佳雯