河北奥普信利通信工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终1407号 上诉人（原审被告）：河北奥普信利通信工程有限公司，住所地河北省***市桥西区民生路66号嘉鲤小区5-1-0501室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，山西黄河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山西黄河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1986年9月20日生，汉族，山西省古交市人，现住古交市。 委托诉讼代理人：***，山西纵合横律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年10月21日生，汉族，山西省古交市人，现住太原市。 原审被告：中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司，住所地晋中市榆次区东顺城街3号。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女,1990年12月29日生，汉族，该公司职工。 上诉人河北奥普信利通信工程有限公司（以下简称奥普信利公司）因与被上诉人***、***、原审被告中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司（以下简称中国移动晋中分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2019）晋0725民初1044号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奥普信利公司上诉请求：撤销（2019）晋0725民初1044号民事判决第一项，改判驳回被上诉人***的原审诉讼请求。事实和理由:本案因涉案各方因建设工程施工合同工程款结算引起，因此需要对工程款结算情况、工程款支付情况、工程款支付主体进行认定。一审判决将被上诉人***与***恶意串通达成的对账作为定案依据,基本事实认定错误。***要求上诉人支付工程款,就需要与上诉人进行结算，未结算时不具备要求支付工程款的条件。同时，上诉人已将全部工程款支付给***，一审判令上诉人向***承担支付剩余工程款责任，显失公平。 一、被上诉人***尚未与上诉人进行结算，因此不具备要求支付工程款的条件，其诉讼请求应予驳回。一审认定工程款数额的依据是2019年7月16日被上诉人***与***达成的《河北奥普信利通信工程有限公司与***关于晋中寿阳县移动公司通信管理工程的对账》，该对账不能作为定案证据。理由有二:一是庭审查明2016年11月15日***被上诉人免去分公司负责人职务，2018年3月13日***从公司离职，并办理了工商登记，而对账是2019年形成，***无权代表公司进行对账。二是对账单,***签字时备注“以上工程量属实（1-5页)”，也就是只对工程量进行了确认，对结算金额没有认可，同时该《对账》只列明2014年、2015年工程款金额，为了混淆目的略去了2013年，一审判决对此也没有进行认定，事实不清。被上诉人***尚未与上诉人进行结算，按照合同约定应扣除路面赔补费，同时该工程的设计费、监理费、验收费、审计费均未结算，因此被上诉人不具备要求支付工程款的条件。 二、上诉人已支付工程款56万元，一审只在剩余工程款中扣除28万元，是事实不清。上诉人与原审被告于2013年12月开始订立《通信管理购置合同》，承接该工程后，上诉人将工程以内部承包形式交给***，***将工程分包给***在内的多个施工队。***施工期间主要集中在2014、2015年度。上诉人通过***先后支付工程款三笔，28万、25万、3万共计56万元，庭审时几方对数额均无争议。但一审将第一笔28万元认定是2013年的工程款，是事实认定错误，事实上28万元包括2013年及2014年度部分工程款，一审在剩余工程款中只扣除28万元，是事实认定错误。 三、一审对于工程款支付主体认定错误，应由***承担付款责任。案涉《通信工程承包施工合同》是***利用其担任分公司负责人期间的职务便利与***签订，***与上诉人约定工程由其承包，自负盈亏。因此每次支付工程款均是上诉人支付给***，再由其支付给各施工队。上诉人已支付给***工程款200余万元，***却没有全部支付给施工队。其为了达到将债务转嫁给上诉人的目的,与其亲威***恶意串通达成《对账》,《对账》存在重复计算工程量等多处错误，同时将应由其承担的设计、监理、审计、验收等相关工程费用不加扣除，虚增工程总额,一审判令上诉人承担向***的付款责任，对于上诉人显然不公。 被上诉人***答辩称：1、《通信工程承包施工合同》是上诉人与被上诉人***签订的，付款主体应是上诉人，上诉人与***之间是何种关系是其公司内部的事情，上诉人以还未与***进行对账或者已将全部工程款支付给***为由,而拒绝支付被上诉人***工程款的行为缺乏事实和法律依据。2、《对账》虽未加盖公司公章，但是上诉人法定代表人授权***与被上诉人作出的晋中寿阳县移动公司通信管道工程的工程量及相应的工程款的确认，对该对账所产生的法律后果应当由上诉人承担。3、***作为上诉人的项目负责人，全程代表上诉人负责晋中寿阳县移动公司通信管道工程的施工，被上诉人***对于上诉人公司内部的人事变动毫不知情，退一步讲，即使***未经过上诉人法定代表人的授权，被上诉人***也有充分的理由相信***有代理权与其进行对账。4、一审法院已将《对账》中重复计算部分及还未验收的部分予以核减，一审判决中的数额完全是按照《通信工程承包施工合同》中的计算方法扣除工程总价税点和20%管理费后得出的金额，对于设计、监理、审计、验收等相关工程费用不应也不该由被上诉人***承担。 被上诉人***答辩称：1、上诉人说的付给我186万没有转账记录，也没有凭证。2、186万包含买材料和各种开支。3、工程我只是项目经理，不承担承包责任。这是***和上诉人之间的事情，不是我的责任，我只是项目经理。 原审被告中国移动晋中分公司**：我们和上诉人之间的工程款已经结算清楚了，而且上诉人上诉的和我公司无关。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付所欠工程款886610元以及以该欠款为基数从2019年7月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至三被告实际支付完毕工程欠款之日止的利息。2、判令本案全部诉讼费用由三被告承担。 原审查明：2013年至2015年，被告中国移动晋中分公司与被告奥普信利公司签订七份《通信管道购置合同》，被告中国移动晋中分公司将晋中榆次区东顺城街等通信管道工程发包给被告奥普信利公司，双方约定的承包方式为包工包料、以实结算。工程地点包括寿阳县。被告***为奥普信利公司的项目经理，主要负责寿阳县境内移动通信工程的管道施工。2013年至2015年，被告奥普信利公司将其承包的寿阳境内的通信管道工程交由原告具体施工。2013年原告和被告奥普信利公司未签订书面合同，工程竣工验收后，被告奥普信利公司通过其项目经理***给付原告工程款28万元。2014年4月27日和2015年5月3日，原告与奥普信利公司签订了两份《通信工程承包施工合同》，合同约定了工程款计价方式及工程款结算方式，以及被告扣除工程总价20%的工程管理费和税费后为原告回款等内容。原告施工完毕，被告奥普信利公司通过其项目经理***给付原告2014年的工程款25万元，该公司的法定代表人***给付原告3万元。2015年的工程款未付。2019年7月10日，被告***受被告奥普信利公司法定代表人***的指示和原告就2013年至2015年期间的原告施工的工程量和工程款进行对账，并签订对账单。 另查明，2013年至2015年，被告中国移动晋中分公司与被告奥普信利公司签订七份《通信管道购置合同》已经履行完毕，工程完工并经验收后，被告中国移动晋中分公司已经按照合同约定将工程款支付被告奥普信利公司。 上述事实有原告提交的原告身份证复印件，二被告企业信用信息，《通信工程承包施工合同》二份、山西移动晋中分公司管道工程验收记录表三张、***的项目负责人证书、对账单五页；被告奥普信利公司提交的2013年***寿阳县施工段落一份、企业信息查询单；被告中国移动晋中分公司提交的七份《通信管道购置合同》及相应的验收报告、发票、工程结算书、付款回单等证据及原、被告庭审**证明属实，上述证据材料已经开庭质证及原审法院审查，予以采信。 原审法院认为，被告中国移动晋中分公司与被告奥普信利公司签订《通信管道购置合同》合法有效，且双方已经履行完毕。被告奥普信利公司将其承包的寿阳境内的通信管道工程交由原告具体施工，并签订了《通信工程承包施工合同》，按照该合同约定原告是以“包工、包料、包工期、包质量、包验收合格”的形式承包本案所涉工程，因此该合同的性质为建设工程施工合同。因原告***不具有施工资质，该《通信工程承包施工合同》应为无效合同。根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案原告已经按承包合同的约定履行了施工义务，且工程已竣工并经验收合格，被告奥普信利公司应按和原告签订的《通信工程承包施工合同》约定支付原告工程款。庭审中被告奥普信利公司认为，被告***在2019年7月10日前已经离职，其无权代表奥普信利公司与原告进行对账。原审法院认为,***是奥普信利公司的工作人员，且是本案所涉工程的项目负责人，庭审中*****，和原告进行对账是经过奥普信利公司法定代表人***的口头授权的，故其与原告于2019年7月10日经过核对工程量后出具的对账单虽未加盖被告奥普信利公司的公章，但该对账单所产生的法律后果应当由被告奥普信利公司承担。关于被告奥普信利公司应付原告工程款原审法院核定如下： 1、关于2013年的工程款。庭审中原告主张被告奥普信利公司尚欠其2013年的工程款129410元，但依据被告奥普信利公司提供的证据表明，该款用于抵顶2014年的赔补费用。故原告主张的要求被告给付2013年的工程款129410元，原审法院不予支持。 2、关于2014年的工程款。原告在2014年施工的已经验收的项目为一中门口顶管51米、恒阳民居土路217米、**花园顶管160米、**花园土路595米、泥河口顶管370米、泥河口土面147米、泥河顶管174米、**路顶管230米、过铁路顶管18米，以上工程款总计713360元。扣除工程总价11%税和20%管理费共计221141.6元，应付原告工程款为492218.4元，扣除已经支付的28万元，被告奥普信利公司尚欠原告移动工程的工程款212218.4元。因原告与被告奥普信利公司签订的《通信工程承包施工合同》约定的承包方式为包工包料，故原告主张材料款19607元没有事实依据，原审法院不予支持。另外在2014年的工程对账单中载明的麻花沟土路1、麻花沟土路2；庆丰酒店顶管是原告在2013年施工并已结算的工程，属于重复计算，原告主张的该项工程款，原审法院不予支持；麻花沟电信1、麻花沟电信2不属于原、被告双方于2014年4月27日签订的《通信工程承包施工合同》项下的工程，且未经验收；火车站做井3个未经验收。对上述工程款，原告可在工程验收后另行主张。 3、关于2015年的工程款。原告在2015年依据双方于2015年5月3日签订《通信工程承包施工合同》施工的项目为南外环顶管784米4孔、南外环土面80米4孔、铁路桥顶管262米4孔，以上工程价款总计559920元。扣除工程总价14%税和20%管理费共计190372.8元，被告奥普信利公司应付原告工程款369547.2元。2015年的工程对账单中载明的南外环顶管784米1孔、南外环土面80米1孔不属于原、被告双方于2015年5月3日签订的《通信工程承包施工合同》项下的工程，且未经验收，对上述工程的工程款原告可在工程验收后另行主张。 综上，被告奥普信利公司欠原告2014年施工的、竣工验收的、移动工程的工程款212218.4元；2015年施工的、竣工验收的、移动工程的工程款369547.2元，共计581765.6元。另外原告主张以工程欠款为基数从2019年7月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还款之日止的利息，符合法律规定，原审法院予以支持。为此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，原审判决：一、被告河北奥普信利通信工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款581765.6元及利息，利息从2019年7月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还款之日止。二、驳回原告***对被告中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司的诉讼请求。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12666元，由原告***负担4306元，被告河北奥普信利通信工程有限公司负担8360元。 二审中，***提交证据通话记录三份，拟证明：1、上诉人法人***除口头授权***与***进行对账外，还明确告知***工程对账就是找***，对完账付款由上诉人付。2、*****是因为移动公司未付款所以其一直拖欠***工程款，甚至一审开庭被上诉人***才了解到上诉人一直在欺骗被上诉人，而其诉称的未与***进行对账、已将工程款全部支付给了***均是其拖延支付***工程款的幌子。3、上诉人一直以移动公司未付款为由拖延付款。4、***对于《对账》的内容完全知悉，而且未提出任何疑义。 奥普信利公司法定代表人***质证称：是本人的声音。2014年转账给了***120多万工程款，不算现金，***到现在一直没有告我120多万花在哪里了。***打电话是在一审开庭前，一审开庭的时候我才知道***收了两个28万，如果收了2个28万，那我们公司就不欠他了。奥普信利公司的诉讼代理人质证认为：1、***提到我和你没有合同，到时候去找谁要钱。说明***知道他和上诉人之间是没有签订合同的。2、录音里说的，公司从移动包了活，然后***把活包给他，说明他清楚是***把工程包给他的，可以看出几方当事人的关系。3、关于结算对账，公司只是同意***去找***对于工程量进行确认，因为在诉讼前，公司并不清楚相关情况，公司只能对工程价款进行确认后，才能支付。4、从录音看出，2019年的时候***施工的工程没有验收，原因是整改不合格，是后来整改合格后移动才给进行验收的。在第二个录音里3分40秒，***告他说是***把工程包给他，后面又说不知道，可以证明***是知道***把工程包给他的。 ***质证称：没有什么意见。但是126万，我在河北购买东西的时候和公司打电话商量需不需要开票，他们都说不需要，但是我记在本子上了，去年去他家的时候给他看了，现在不在我手里了，我没有证据了。 奥普信利公司二审期间提交如下证据：1、《2013年***寿阳县施工段落》；2、银行流水单；3、《2013年管道回款分配》、4、***出具的费用明细；5、工程结算审核表；6、《工程结算明细表》。证据2、证据3证明加起来给了186万。拟证明：1、***施工队的工程内容和施工量;2、向***转账情况;3、审计费用及验收费应由***承担;4、核减工程款应由施工方承担。***质证称：没有收到这些钱，转账没有凭证。125万收过，是别人挂靠上诉人公司的，别人把钱打到我账上，我再把钱打回去。30多万是案外人****挂靠的工程款，和***没有关系。打款最后一笔时间是2014年12月27日，但是起诉的工程有***2015年的钱，所以不能证明给了***工程款。日常所花的开支，花多少钱我都有纸质的证据，并且邮箱发过***，他没有吭过气。这些钱还包括打过来付借款的利息的钱，这个钱还有给移动各个部门的主管的，这些钱一部分是***给的，一部分是他让我给的，关于这个事情现在没有明确的线索，其他的没有了。***质证认为：证据2与***没有关联性。是转给***的款项。证据3第六页写的2013年写的付给我28万，但是我只收到20万，经办人是***，不是我。后面的证据4写着：验收、审计、勘测、总工，一共是15000元，这个我不知道，和我无关。没法证明与***有关联性。证据5和***无关。还有证据6第10页，这个工程量不全，一审的时候已经提交过，这个证据不予认可。中国移动晋中分公司质证称：《工程审结算核定案表》认可，其余的和我公司无关。 其余查明事实与原审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人奥普信利公司是否应支付***工程款581765.6元及利息。 关于案涉《通信工程承包施工合同》当事人及奥普信利公司应否支付***工程款。本院认为，奥普信利公司与中国移动晋中分公司签订《通信管道购置合同》,2013年至2015年，奥普信利公司将其承包的寿阳境内的通信管道工程交由***具体施工。2013年***和奥普信利公司未签订书面合同，但工程竣工验收后，被告奥普信利公司通过其项目经理***给付***工程款28万元。2014年4月27日和2015年5月3日，***与奥普信利公司签订了两份《通信工程承包施工合同》。对以上基本事实,应予认定。本案所涉的《通信工程承包施工合同》双方当事人为奥普信利公司和***，并非奥普信利公司主张的其分包工程给***后，***又转包给了***。尽管因***不具有施工资质，案涉《通信工程承包施工合同》为无效合同，但本案案涉工程已经竣工验收，根据相关法律规定，奥普信利公司应该支付***相应工程款。 关于奥普信利公司上诉认为其已经支付完***工程款的上诉意见。本院认为，奥普信利公司提交的证据不足以证明其已足额支付完***工程款。至于奥普信利公司**其把工程款支付给了***，经一、二审查明，***为奥普信利公司的项目经理，在本案中系代表公司行使职务行为，***不认可足额收到了奥普信利公司给付***的工程款，奥普信利公司也未提供充分证据证明***足额支付了***工程款，故奥普信利公司此项上诉意见不成立。至于奥普信利公司支付给***的款项，双方有异议，不属于本案审理范围，本院不予评判。 关于工程款的具体数额。本院认为，尽管奥普信利公司的法人***认为***和***之间的对账其不认可，但根据***二审提供的通话录音内容可以佐证***是同意***代表其和公司去与***对账，即使对账时***已非该公司工作人员，但其对账行为对奥普信利公司也构成表见代理，故***和***之间的对账结果对奥普信利公司发生法律效力。一审法院根据本案具体情况，核减已收款项和应扣除费用的情况下，认定奥普信利公司还应支付***工程款581765.6元及相应利息符合法律规定，本院予以确认。 综上，上诉人奥普信利公司的上诉请求证据不足，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9618元，由河北奥普信利通信工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　媛 二〇二〇年七月九日 书记员　　李　婷