重庆艺盛保温工程有限公司与重庆腾茂建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市长寿区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝0115民初4343号

原告：重庆艺盛保温工程有限公司，住所地重庆市江**红石路****9-21，统一社会信用代码91500105768894320A。

法定代表人：邓世元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘瑛，北京大成（重庆）律师事务所律师。

被告：重庆腾茂建设有限公司，，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇新街**统一社会信用代码9150010700930625XL。

法定代表人：叶茂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘芳，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：张元缘，男，该公司员工。

原告重庆艺盛保温工程有限公司（以下简称“艺盛公司”）与被告重庆腾茂建设有限公司（以下简称“腾茂公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告艺盛公司的委托诉讼代理人刘瑛、被告腾茂公司的委托诉讼代理人刘芳、张元缘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告艺盛公司向本院提出诉讼请求：由被告腾茂公司支付原告艺盛公司工程款815651.80元及利息（以815651.80元为基数从2018年1月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时为止）。事实及理由：2014年12月25日，被告腾茂公司（甲方）与原告艺盛公司（乙方）签订了《外墙外保温及外墙涂料施工合同》一份，约定由原告承包长寿区晏家十一期统建安置房工程二标段的外墙涂料工程等内容。合同签订后，原告艺盛公司依约履行了合同义务，该工程已竣工验收合格。经双方结算，该工程的工程款为5112176.80元（含质保金），但被告未按照合同约定足额支付工程款，故被告公司应立即支付尚欠工程款815651.80元，并从2018年1月18日起支付欠付工程款利息。

被告腾茂公司辩称：原、被告对全部工程量及工程造价进行确认为5112176.80元，但在原告施工存在质量问题，导致审计局审计时对工程造价进行审减，给被告造成563454.58元的经济损失，该损失应从工程造价中扣除，对此问题双方未达成一致意见，故该工程的结算并未完成。现被告已向原告支付工程款4159400元、代原告支付材料款137125元、检测费5000元，按照合同的约定，经鉴定，原告因施工厚度不足应扣减工程款258349.15元，还应承担审减效益费12917.46元并负担鉴定费45000元。请求法院依法判决。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于原告艺盛公司举示的《建设工程竣工验收意见书》、资质证书、准予变更登记通知书、《分包工程结算审核情况说明》、被告腾茂公司举示的《建设工程施工劳务分包合同》、准予变更登记通知书、《外墙外保温及外墙涂料施工合同》、《竣工验收备案证》、《长寿区晏家十一期统建安置房工程（二标段）结算审核报告》、支付工程款的汇总表及明细、《长寿区晏家十一期统建安置房工程（二标段）施工合同补充协议》等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：原告原名重庆宏源环保工程有限公司，2017年1月12日，更名为重庆艺盛保温工程有限公司，该公司经营范围为：环保工程专业承包叁级、防腐保温工程专业承包叁级（凭资质证承接业务）；园林植物培植；园林景观设计、施工；防腐技术咨询服务；生产、销售建筑保温材料（不含危险化危品）。

重庆乐至置业发展有限公司系长寿区晏家十一期统建安置房工程的建设单位，葛洲坝第五工程有限公司系该工程的施工单位。葛洲坝第五工程有限公司承接该项目后，该公司晏家十一期统建安置房工程（二标段）施工项目部（甲方）与重庆市九龙坡区黄金建筑工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定甲方将晏家十一期统建安置房工程二标段项目的房屋土建、安装、环境及配套工程的劳务作业分包给乙方承建。2014年1月22日，重庆市九龙坡区黄金建筑工程有限公司更名为腾茂公司。

2014年12月25日，被告腾茂公司（甲方）与重庆宏源环保工程有限公司（乙方）签订了《外墙外保温及外墙涂料施工合同》一份，约定由原告承建长寿区晏家十一期统建安置房工程（二标段）项目的外墙外保温及外墙涂料工程，合同第4.1条约定承包方式为综合单价包干，第4.2条约定全费用包干单价为“46元/㎡”，第4.3条约定综合单价：25mm厚或30mm厚的保温砂浆（含无机保温砂浆）综合单价为49元/平方米，外墙涂料31元/平方米，第5.1条约定“按月进度的70%支付，单位工程的单项工作全部完成后报甲方审核确认后于次月25日前支付”，第5.2条约定“工程竣工验收合格并结算完成后支付至结算价款的97%”，第5.3条约定“与3%的工程质保金，质保期2年，质保期满后无息支付”，第6.1条约定“甲方、监理、建设单位、相关主管部门将根据国家现行质量验收规范和评定标准组织验收，乙方按照施工图纸说明、建筑节能报告书中相应指标，达到设计要求，精心组织施工，保证工程质量。乙方施工质量必须一次性合格，若因乙方的质量原因影响甲方验收，乙方将按单栋工程支付给甲方伍万元违约金。”，第6.2条约定“若乙方质量未达到规范要求，在甲方规定期限内整改，若整改仍未达到要求，乙方除无条件继续整改外，还应按贰仟元/天支付给甲方违约金，并可在甲方向乙方的任意一次付款中予以扣除。”第13.4条约定“分部分项工程质量，经竣工验收符合合同要求，如甲方抽检到分项工程中偏差超出允许偏差范围的、基本项目中未达标的项目或者不符合观感要求的观感项目，仍属乙方返修范围，乙方应按甲方要求进行返修。”第14.1条约定“本合同范围内的违约界定：乙方不按合同工期竣工、施工质量达不到合同约定的要求，或乙方发生其它违反合同约定的行为。”第14.2条约定“本合同对违约责任按以下方式处理：14.2.1合同中明确约定的违约金、罚款，违约方应按约定的计算方法向对方当事人支付违约金、罚款。14.2.2因违约行为给对方当事人造成的经济损失超过合同约定的违约金和罚款金额的，违约方还应赔偿对方当事人超过部分的损失。如果损失是对方当事人应向第三方承担的赔偿责任，以对方当事人与第三方的合同约定的方式或第三方向对方当事人索赔的金额为依据计算损失。14.2.3本合同约定的所有违约金、罚款、损失赔偿均单独计算且累计，违约方因某一项违约行为所支付的违约金、罚款、损失赔偿款项，并不减少或免除其他违约行为所应承担的上述责任。14.2.4违约方应在出现违约事实后3日内向对方当事人支付违约金、罚款、损失赔偿，对方当事人也可以在向违约方的任何一次付款中全额扣除违约金、罚款、损失赔偿。”等内容。

2016年1月18日，长寿区晏家十一期统建安置房工程（二标段）通过竣工验收，现该工程已实际交付使用。2017年11月17日，案涉工程取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，载明工程竣工验收的时间为2017年8月18日。2017年11月28日，经双方审核，案涉合同的约定的结算金额为5112176.8元。庭审中，双方确认被告已支付原告工程款4159400元、代原告支付材料款137125元。

2018年12月28日，重庆笃信工程造价咨询有限公司作出的《长寿区晏家十一期统建安置房工程（二标段）结算审核报告》（复印件）一份，载明“……七、审核结果：送审金额269818961.87元，审定金额245957803.73元，审减金额为23861158.14元，审减率8.84%。……九、存在的主要问题……（二）部分事项竣工图与现场实际情况不一致……2.施工设计图、竣工图外墙保温砂浆厚度均为25mm，经现场踏勘复测II区4栋楼平均厚度为20mm，未达到设计厚度要求。本次审计结果根据现场核实后数据计算。……”。2019年1月31日，重庆市长寿区审计局对长寿区晏家十一期统建安置房工程（二标段）出具《审计报告》，该工程送审金额为269818961.87元，审定金额为245957803.73元，审减金额为23861158.14元，并载明“外墙保温砂浆厚度实际施工厚度也有偏差”等工程建设存在的问题。

经被告申请，2020年10月23日，重庆谛威工程造价咨询有限公司对于因原告施工厚度不足应减少的工程款出具鉴定意见书，载明：鉴定25mm胶粉聚苯颗粒保温浆料+耐碱玻纤网格布+5mm厚抗裂砂按08定额组价鉴定金额为2881099.08元，20mm胶粉聚苯颗粒保温浆料+耐碱玻纤网格布+5mm厚抗裂砂按08定额组价鉴定金额为2559504.36元，外墙外保温及外墙涂料施工合同价25mm鉴定金额2314495.40元，外墙外保温及外墙涂料施工合同价250mm鉴定金额2056146.25元，被告申请对原告因施工厚度不足应减少工程款金额为258349.15元。2020年11月23日，重庆谛威工程造价咨询有限公司出具补充鉴定意见书，载明：鉴定25mm胶粉聚苯颗粒保温浆料+耐碱玻纤网格布+5mm厚抗裂砂按08定额组价鉴定金额为2810960.33元，20mm胶粉聚苯颗粒保温浆料+耐碱玻纤网格布+5mm厚抗裂砂按08定额组价鉴定金额为2497194.65元，外墙外保温及外墙涂料施工合同价25mm鉴定金额2258150.30元，外墙外保温及外墙涂料施工合同价250mm鉴定金额2006090.52元，被告申请对原告因施工厚度不足应减少工程款金额为252059.78元。

另查明，案涉工程发包人重庆乐至置业发展有限公司与承包人中国葛洲坝集团第五有限公司签订的《长寿区晏家十一期统建安置房工程（二标段）施工合同补充协议》，对于2000万元（含2000万）以上审减率超过5%时，由承包人承担全部审计费用，审计费用收费标准依据区审计局【2010】8号文件关于贯彻落实《重庆市长寿区政府投资建设项目审计监督实施办法（试行）》有关事宜的通知第三条：审计服务费标准按照区政府原会审办2005年制定的标准执行，实行累进制计费。《重庆市长寿区政府投资建设项目审计监督实施办法（试行）》附件4《关于中介组织参与长寿区政府投资建设项目预、结算审计给付服务的标准（试行）》，对于土建安装工程，“工程结算按送审额计算服务费，仍按标准执行，但如有审减，则另外加上按净审减（审减审增品迭）的5%给付奖励服务费。”

同时查明，被告对原告因施工厚度应扣减的工程款申请司法鉴定并预缴鉴定费45000元。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。案外人葛洲坝第五工程有限公司系晏家十一期统建安置房工程二标段项目的施工总承包方，其将上述工程部分分包给被告公司。现被告公司分包该工程后即将其中外墙外保温及外墙涂料工程部分再分包给原告公司施工，违反了法律的强制性规定，所签订的《外墙外保温及外墙涂料施工合同》应属无效合同。

对于原告要求被告支付工程款815651.80元及利息的诉讼请求，争议焦点在于：案涉工程工程款的金额、案涉工程款是否应当扣除因施工厚度不足导致的损失。

对于案涉工程工程款金额的问题。对于原告《分包工程结算审核说明》，被告认为该5112176.80元系工程造价而非最终结算价，因原告施工存在质量问题给被告造成经济损失，而双方对此问题未达成一致意见，故该工程的结算并未完成。工程价款结算是合同双方根据合同约定对合同价款的计算、调整、确认。本案中，被告针对原告的上报工程量结合实际工程量，作出审核，确认“根据合同约定结算金额为5112176.80元”，原告认可该金额，应视为双方对工程价款已作出结算。庭审中，双方确认被告已支付原告工程款4159400元、代原告支付材料款137125元。对于检测费5000元，原告对被告举示的票据不予认可，且该金额为2500元的发票购买方为中国葛洲坝集团第五工程有限公司，不能证明该费用实际由被告代原告支付，故对被告要求以双倍的检测费5000元抵扣工程款的抗辩，本院不予支持。

对于案涉工程款是否应当扣除因施工厚度不足导致的损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。案涉合同对工程质量标准及违约的后果作了约定，在工程竣工验收后审计过程中发现案涉工程存在施工厚度不足的问题，而原、被告之间的结算以施工按约进行为前提的，根据本案的实际情况，原告的违约行为不应被界定为质量缺陷或者保修的范围，故被告以原告未按约施工存在违约给其造成损失为由要求减少工程款的辩解，符合法律的规定，本院予以支持。

关于审减效益费是否应当扣除的问题。被告按照案涉工程发包人与承包人的协议以及长寿区审计计费的规定要求扣减审减效益费，但是该协议系发包人与承包人之间的约定，对于本案原被告无拘束力，且因原告施工厚度不足应扣除工程款的金额与审减金额的关系并不明晰，故被告要求扣除审减效益费的意见不能成立，本院不予支持。

关于鉴定费的问题。审理中，被告对原告因施工厚度应扣减的工程款申请司法鉴定并预缴鉴定费45000元。被告辩称因原告施工厚度不足给被告造成563454.58元的经济损失，双方就此未能达成一致意见遂启动司法鉴定程序，鉴定意见为原告因施工厚度不足应扣减工程款252059.78元，同时，案涉工程已经通过竣工验收，故该鉴定费用不应全部由原告负担，考虑本案的实际情况，由原、被告各负担22500元。

综上所述，被告应向原告支付工程款541092.02元（5112176.8元—4159400元—137125元—252059.78元—22500元），案涉工程于2016年1月18日通过竣工验收，现质保期已满，被告应向原告支付剩余工程款，原告从质保期满之日起主张尚欠工程款的利息，不违反法律的规定，本院准予。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十一条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告重庆腾茂建设有限公司于本判决生效后五日内向原告重庆艺盛保温工程有限公司支付工程款541092.02元及利息（以541092.02元为基数从2018年1月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，以541092.02元为基数从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时为止）。

二、驳回原告重庆艺盛保温工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费7553元，由原告重庆艺盛保温工程有限公司负担3047.54元、被告重庆腾茂建设有限公司负担4505.46元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员　　李中梁

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　　郭婉琳