某某、河南国源建筑有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫07民再89号

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：***，男，1984年1月20日出生，汉族，住河南省。

委托诉讼代理人：陈玲玲，河南普建律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：河南国源建筑有限公司。

住所地:河南省新乡市原阳县新城区太行大道与开元路交叉口产业集聚区综合服务楼。

法定代表人：李玲玉，该公司执行董事。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：孟祥兴，男，汉族，1972年10月20日出生，住河南省。

委托诉讼代理人：赵兴闯，河南传德律师事务所律师。

被申请人(一审被告)：中电置业（新乡）有限公司。住所地：河南省新乡市平原路599号（新乡银行9层）。

法定代表人：杨道福，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人河南国源建筑有限公司（以下简称国源公司）、孟祥兴、中电置业(新乡)有限公司（以下简称中电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）豫07民终1786号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年3月17日作出（2020）豫民申5432号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人陈玲玲、被申请人孟祥兴的委托诉讼代理人赵兴闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻生效判决。1．提交案涉工程的《施工图纸》和原新乡市天宇广告装饰工程有限公司（以下简称天宇公司）出具的涉案工程的《工程整体预算》清单各一份，并结合原审中已经提交的《新乡市中电世外桃源住宅小区售楼部装修已完成工程量核对及结算清单》（以下简称《已完工程量核对及结算清单》），可以证明***是按《施工图纸》进行施工，已施工的工程量项目比《工程整体预算》清单记载的多，已施工的工程款为140万余元；同时在《工程整体预算》清单中也有部分工程未施工，具体工程量双方均已确认为406144.23元。***主张的工程款是已施工部分的工程款，并未包括未施工部分的工程款，生效判决对该事实认定错误。2．提交新乡市亚光亚装饰工程有限公司（以下简称亚光亚公司）出具的《证明》一份，证明亚光亚公司与本案没有实质的关系，且该公司也追认***、国源公司、孟祥兴三方于2019年4月29日签订的《协议书》的效力。（二）生效判决认定本案的工程总价款为1071818.41元（1400000元＋77962.64元-406144.23元=1071818.41元）错误，且采信证据时前后矛盾。1．上述计算工程价款的等式中的1400000元和77926.64元没有事实依据。2．生效判决既已陈述“按甲方签证下浮35％”计算增项工程价款，那么就应当以“甲方签证”的价格为基数进行计算，但生效判决并未查明“甲方签证”的价格是多少，而是依据《已完工程量核对及结算清单》中包含的“增项部分工程款”来认定“甲方签证”的价款为119942.53元，在此基础上又下浮了35％。但生效判决在认定《已完工程量核对及结算清单》的效力时又称“冯宝香在两份清单上签署的均是‘经核对工程量属实’，并未对工程价款进行结算。……故亦不能作为认定涉案工程总价款的依据”，可见生效判决一方面否认《已完工程量核对及结算清单》中关于价款结算的效力，同时又部分采信其中关于增项部分工程款结算的数据，在证据采信上前后矛盾。3．国源公司和孟祥兴在原审中并未对***已施工的工程量提出异议，只是对计算价款提出异议，说明国源公司、孟祥兴对《已完工程量核对及结算清单》中的实际工程量予以认可。另从国源公司、孟祥兴认可的《新乡市中电世外桃源住宅小区售楼部装修未完成清单》（以下简称《未完成清单》）来看，该清单中也记载了工程价款，这充分说明，在结算清单中记载价款是双方的交易习惯，因此《已完工程量核对及结算清单》中记载的价格就是双方结算价款的依据，包括其中的“增项部分工程款”，该价格也是按照甲方签证下浮后的价款。（三）生效判决适用法律错误。因国源公司和孟祥兴未按约定向***支付工程款，才引发了***第一次起诉、和解、再次起诉等情形。且三方达成的《协议书》明确约定了若国源公司违约则***有权要求国源公司一次性付清所欠的工程款及利息。如原审法院认为双方对逾期支付工程款应付利息的时间约定不明，则应当依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定从工程交付之日起算利息，生效判决认定从2019年7月15日计算利息没有事实和法律依据。（四）生效判决超出诉讼请求。国源公司、孟祥兴二审上诉请求为改判国源公司向***支付工程款423856元，孟祥兴对423856元承担连带保证责任。说明国源公司和孟祥兴自认欠付***工程款为423856元，而生效判决却判令国源公司向***支付工程款401818.41元，孟祥兴对401818.41元承担连带保证责任，明显超出了国源公司和孟祥兴的上诉请求。

孟祥兴辩称，（一）关于***新提交的证据。***提交的案涉工程的《施工图纸》和《工程整体预算》是在一、二审之前已经存在的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项所规定的新证据。（二）生效判决认定涉案工程价款为合同约定的固定总价1400000元＋签证增加项77962.64元-未施工部分价款406144.23元=1071818.41元是正确的。（三）***称涉案工程价款为1462353.91元没有事实和法律依据。1．***主张涉案工程价款应以案外人冯宝香签署的两组工程量清单上的计价为准，但冯宝香签署的两组工程量清单上的计价显然违反了装修合同的约定和法律规定，明显存在恶意串通损害第三人利益的情况，不能作为本案认定总价款的依据。2．***主张按照2019年4月29日的《协议书》中暂定的1400000元作为涉案工程价款，但该《协议书》中暂定的1400000元是指合同约定的固定总价，不能作为本案总价款计算的依据。（四）生效判决适用法律正确，利息计算无误。（五）生效判决并未超出诉讼请求，反而是***的再审请求明显超出原诉讼请求。因在本案二审期间，国源公司支付给***工程款100000元，所以国源公司、孟祥兴上诉主张应支付***423856元扣除100000元后只剩323856元，生效判决认定应付***工程款401818.41元并未超出上诉请求。综上，应依法驳回***的再审申请。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令支付工程款830000元及利息（利息从2018年4月1日起至实际付清为止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，其中截止2019年9月1日暂计利息70000元），中电公司在未付工程款内承担连带付款责任；2、本案产生的律师费20000元由对方承担；3、本案产生的诉讼费等费用均由对方承担。

一审法院认定事实：涉案工程系中电世外桃源住宅小区售楼部装修工程的一部分，中电世外桃源住宅小区售楼部装修工程的发包人为中电公司，承包人为国源公司。孟祥兴称其为国源公司就涉案工程的负责人，国源公司对此予以认可。2017年8月5日，孟祥兴以新乡市天字广告装饰工程有限公司（甲方，以下简称天字公司）的名义与新乡市亚光亚装饰工程有限公司（乙方，以下简称亚光亚公司）签订装修合同一份，将部分工程分包给乙方，主要约定：施工内容详见预算单（结合现场效果图、施工图及材料标准一次性包死），不含室外外立面石材、门窗、雨棚、铁艺、水景的土建结构与石材，包工包料；开工日期为2017年8月9日，竣工日期为2017年10月20日；工程价款1400000元，施工中，甲方如有特殊施工项目成特殊质量要求，双方应确认増加费用，以甲方签证下浮35％为标准作为乙方结算标准；双方还对其他权利义务作了约定，乙方由和清坡作为代表签字确认。本案原告***系亚光亚公司股东，在公司任高级管理人员职务，经***与国源公司、孟祥兴约定，涉案工程实际由其进行了施工。2017年8月17日，国源公司向冯宝香出具授权委托书，委托其以现场施工负责人的名义参与涉案工程建设，孟祥兴认可与冯宝香系亲属关系，冯宝香是其一方的技术人员。2019年3月12日，因国源公司、孟祥兴未按约定支付工程款，故***于诉至原审法院，案号为（2019）豫0702民初1761号。经协商，双方于2019年4月29日达成《协议书》一份，***向原审法院申请撤诉，原审法院予以准许。该《协议书》约定***（甲方）、国源公司（乙方）、孟祥兴（丙方），由甲方对新乡市中电世外挑源住宅小区售楼部进行装修公司，乙、丙两方未按约定支付工程款，现甲乙丙三方就工程款纠纷事宜达成该协议；在签订本协议前，甲方双方已对施工的工程进行结算，现甲乙丙三方再次确认，截至2019年4月1日乙方尚欠甲方装修工程款暂定1400000元整，最终以结算为准；乙方为保证其及时足额向甲方支付所欠工程款，现向甲方作出付款计划（承诺）：从2019年4月22日起，乙方保证只要收到发包人中电公司支付的款项，就在收到款项后当日（24小时内），及时全额（足额）转支付给甲方，直至乙方向甲方付清所欠所有款项（装修工程款），但乙方须于2023年4月30日前向甲方付清上述所欠工程款；签订本协议后，乙方保证于2019年7月15日前至少向甲方支付装修工程教300000元；丙方对乙方上述付款承担连带担保责任，保证期问为四年；为了保证乙方向甲方付款，乙方有义务告知甲方关于发包人中电公司向其支付工程款的时间、金额，如甲方发现乙方有意隐瞒发包人付款且不及时向甲方付款的情形，或不按上述约定时间、金额履行付款义务，即乙方未严格履行上述付款义务，视为乙方存在违约行为，甲方有权要求乙方一次性付清剩余所欠工程款及利息，因此产生的诉讼费、律师服务费等由乙丙双方承担；甲方承诺于本协议签订之日起3个工作日内向原审法院撤回（2019）豫0702民初1761号案件的起诉，产生的诉讼费18682元、律师费20000元由乙方负担，在甲方收到该费用后向法院撤诉；现甲丙双方确认，孟祥兴代表新乡市天宇广告装饰工程有限公司与和清坡代表亚光亚公司，双方于2017年8月5日签订的装修合同解除，该合同无效；甲、乙、丙三方在此声明，本协议的签订系三方真实意思表示等。之后，因国源公司未按《协议书》约定于2019年7月15日之前支付300000元工程款，故***再次诉至原审法院，并与河南普建师事务所签订《委托代理合同》，支出律师费20000元。截至庭审之日，国源公司已支付工程款570000元，不包括《协议书》中约定的（2019）豫0702民初1761号案件所涉的诉讼费及律师费。2019年7月11日，国源公司另案将发包人中电公司诉至原审法院，要求其支付中电世外桃源住宅小区售楼部装修总工程款，案号为（2019）豫0702民初4103号。2019年11月14日，红旗区法院作出民事判决，判令中电公司支付国源公司工程款2943617元及利息，双方均未上诉，现该判决已生效。原审庭审中国源公司称中电公司未履行（2019）豫0702民初4103号判决的内容，中电公司未出庭进行抗辩。

一审法院认为，中电世外桃源住宅小区售楼部装修工程的发包人为中电公司，承包人为国源公司，涉案工程系该装修工程的一部分，***实际对涉案工程进行了施工，双方均无异议，故双方应当按照***实际施工的内容进行结算，并支付相应的工程款。本案中，***与国源公司、孟祥兴未专门签订书面合同，***作为亚光亚公司的股东及管理人员，其主要依照亚光亚公司与天字公司签订的装修合同进行施工，施工过程中有工程量增减情况。2019年4月29日，在***第一次起诉后，其与国源公司、孟祥兴达成《协议书》一份，约定亚光亚公司与天字公司签订的装修合同解除，并确认国源公司尚欠***工程款14000元，最终以结算为准，但双方并未再进行结算。双方合同转包关系复杂，具体施工约定不清，现***对该《协议书》载明的尚欠金额予以认可，国源公司亦未积极履行结算义务，故应以双方自愿签订的《协议书》为结算依据，国源公司应当按照欠款工程款1400000元履行付款义务。经计算，扣除已支付工程款570000元，国源公司还应支付工程款830000元。对于利息，双方并未约定计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自《协议书》载明的结算日期2019年4月1日开始起算。根据《最高人民法院关于印发く全国法院民商事申判工作会议纪要〉的通知》，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此本案中该日期之后的利息应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。孟祥兴在《协议书》中自愿做出连带责任保证的意思表示，保证期间亦未超过，故其应当对上述欠款及利息承担保证责任。孟祥兴承担保证责任后，有权向国源公司迫偿。对于律师费，《协议书》约定国源公司应当按照约定的付款时间支付工程款，否则视为违约，因此产生的律师费由国源公司、孟祥兴承担，结合***提交的《委托代理合同》及律师费发票，对该诉求予以支持。中电公司作为涉案工程的发包人，经红旗区法院（2019）豫0702民初4103号生效民事判决确认，其欠付国源公司2943617元工程款未付，截至庭审之日亦未履行判决内容，故对***主张其在830000元欠付工程价款范围内承担责任的诉求予以支持。对***的诉讼请求予以部分支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第二十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（ニ）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十ー条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、国源公司于判决生效之日起五日内向***支付工程款830000元及利息（该利息以830000元为基数，自2019年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、国源公司、孟祥兴于判决生效之日起五日内共同向***支付律师费20000元；三、孟祥兴对本判决第一项确定债务承担连带保证责任；四、中电公司在欠付工程款830000元的范围内对***承担清偿责任；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13000元、保全费4670元，由国源公司、孟祥兴、中电公司负担。

国源公司、孟祥兴不服一审判决，提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，改判国源公司向***支付工程款423856元；2、撤销一审判决第三项，改判孟祥兴对423856元债务承担连带保证责任；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

二审认定事实：2020年1月21日国源公司支付郭荣第案涉工程款10万元。***对电世外桃源住宅小区售楼部装修工程未全部施工，***确认的未施工工程价款为406144.23元。二审查明的其他事实与一审一致。

二审认为，本案中国源公司、孟祥兴对***施工的中电世外桃源住宅小区售楼部装修工程的工程价款如何计算的问题。建设工程施工合同纠纷案件中，争议最大的是工程价款的结算问题。不仅涉及未付款的确定包括对已付款的认定，更重要的是对工程量、工程造价的确定。无论双方在合同中如何约定工程款的支付方式，包括预付款、进度款、中间结算款、结算款等，在法律上均是发包人应付工程款，应当严格按照合同约定承包人支付，承包人亦有权向发包人主张应付工程款，发包人拒绝支付的，应承担违约责任。依照上述法律规定，对于工程价款的结算应当遵循的计价规则：合同中约定了明确的计价标准的，应当按照约定计价标准进行结算或鉴定。也即严格坚持合同相对性，合同当事人为自己约定并承受权利义务，原则上第三人不能向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得向第三人主张合同权利和追究责任。施工合同无效的，如建设工程质量合格，可以参照施工合同中有关工程价款的计算方法进行结算。2017年8月5日，天宇公司、孟祥兴与亚光亚公司签订了案涉工程的《装修合同》。***系亚光亚公司股东，在公司任高级管理人员职务，涉案工程实际由其进行了施工。***与国源公司、孟祥兴之间除上述《装修合同》外，未签订案涉工程的其他书面的施工合同。另从案涉工程款的支付情况来看，在2019年1月20日、2019年1月21日、2019年2月3日***方出具的《收条》中均显示工程款是由合同中的甲方天宇公司账户转账支付。故***是依据亚光亚公司与天字公司签订的装修合同对案涉工程进行施工。***称其非该合同的主体，也未履行该合同的答辩意见与事实不符，二审依法不予采信。根据《装修合同》第二条关于工程价款的约定：1．工程款140万元整。2．施工中如有特殊项目或质量要求。双方应当确认，增加的费用以甲方签证下浮35％作为结算标准。因此，本案工程价款应当以合同约定的1400000元固定价为基数，对合同范围内的施工的工程不应再重新组价和计算，对合同范围外的工程的增加的费用，按照合同约定的签证下浮35％作为结算标准。关于工程签证变更部分，***在原审中提交的2018年2月2日，由冯宝香签字的《新乡市中电世外桃源住宅小区售楼部装修已完成工程量核对及结算清单》中显示增项签证类项目费用合计119942.53元，国源公司、孟祥兴未对该增项签证项目提出相反证据予以否认，故案涉工程增项签证类项目费用119942.53元，按照合同约定下浮35％结算为77962.64元。各方均未提交施工合同外签证减少的工程项目及费用的证据。案涉施工合同内的工程，***并未全部施工，经***确认的未施工的工程量及价款为406144.23元。***称该406144.23元未施工的价款中包含有原施工合同外变更增加部分的工程，但其并未提供证据证明，应依法承担相应不利后果。故本案的工程价款计算应为1400000元＋77962.64元-406144.23元=1071818.41元。***称应当按照2019年4月29日的《协议书》以及冯宝香签署的两份《新乡市中电世外桃源住宅小区售楼部装修已完成工程量核对及结算清单》作为案涉工程价款的主张不能成立。2019年4月29日的《协议书》第一条约定“在签订本协议前，甲方双方已对施工的工程进行结算，现甲乙丙三方再次确认，截至2019年4月1日乙方尚欠甲方装修工程款暂定1400000元整，最终以结算为准”，但上述《协议书》签订至今，三方并未对案涉工程进行最终的决算。因此，该《协议书》所约定的暂定金额1400000元不是最终结算金额，不能作为认定本案工程价款的依据。冯宝香签署的两份《新乡市中电世外桃源住宅小区售楼部装修已完成工程量核对及结算清单》虽显示的总价款为1464332.31元，但冯宝香在两份清单上签署的均是“经核对工程量属实”，并未对工程价款进行结算。且该两份清单显示的价款与合同约定的价款以及计价、结算标准均不符，国源公司、孟祥兴亦不予认可，故亦不能作为认定案涉工程总价款的依据。另***答辩称国源公司将中电公司另案诉至红旗区法院，要求其支付中电世外桃源住宅小区售楼部装修总工程款，案号为（2019）豫0702民初4103号，在另案中已对***施工工程量进行了确认。因本案争议的是工程价款如何计算，而非对***施工工程量的争议。另案中国源公司与中电公司之间工程价款的计算与本案中国源公司、孟祥兴与***之间的工程价款计算，应当参照各自之间的合同约定进行结算。故另案国源公司与中电公司之间的工程款结算与本案国源公司、孟祥兴与***之间的工程款结算不具有关联性，无法在本案中直接引用。故对***的上述答辩意见，二审不予采信。关于案涉工程的已付工程款数额为670000元，国源公司、孟祥兴与***均无异议。故本案中国源公司欠付***的工程款为1071818.41元-670000=401818.41元。关于工程款利息，双方并未约定计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因本案国源公司、孟祥兴未按照2019年4月29日签订的《协议书》第三条的约定付款，***提起本案诉讼，要求一次性支付全部欠付工程款利息。故本案的利息应从约定的国源公司、孟祥兴应付款日期，即2019年7月15日开始起算。根据《最高人民法院关于印发く全国法院民商事申判工作会议纪要〉的通知》，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此本案中该日期之后的利息应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。关于孟祥兴应当承担责任的数额。孟祥兴在《协议书》中自愿做出连带责任保证的意思表示，保证期间亦未超过，故其应当对上述国源公司欠款及利息承担保证责任。孟祥兴承担保证责任后，有权依法向国源公司追偿。综上所述，一审法院认定本案部分事实错误，判决结果不当，应予纠正。二审对国源公司、孟祥兴的上诉请求予以部分支持。二审依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十ー条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（ニ）》第二十四条之规定，判决：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6513号民事判决第一、三、四、五项；二、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6513号民事判决第二项；三、河南国源建筑有限公司于本判决生效之日起五日内向***支付工程款401818.41元及利息（该利息以501818.41元为基数，自2019年7月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以501818.41元为基数，自2019年8月20日起至2020年1月21日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以401818.41元为基数，自2020年1月22日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；实际支付之日实际支付之日）；四、孟祥兴对本判决第三项确定债务承担连带保证责任；五、中电置业（新乡）有限公司在欠付工程款401818.41元的范围内对***承担清偿责任；六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13000元、保全费4670元，由河南国源建筑有限公司、孟祥兴负担7670元，***负担5000元，中电置业（新乡）有限公司负担5000元；二审案件受理费7658元，由河南国源建筑有限公司、孟祥兴负担658元，***负担3500元，中电置业（新乡）有限公司负担3500元。

再审中***提交证据：第一组：1、《整体工程预算》；2、《原预算清单与实际已完成清单对照表》。以证明：总工程量为1870476.54元，申请人实际已完成工程量价款为1464332.31元，未施工工程量价款为406144.23元。第二组：《证明》一份。以证明：新乡市亚光亚装饰工程有限公司与本案没有实质关系，且该证明也追认了2019年4月29日达成《协议》的效力。孟祥兴发表质证意见称，对上述证据真实性无异议，但仅能证明双方所签合同价140万元的由来和该140万元项目的构成，不能够证明其已经施工的工程价款是146万余元。经本院审查，对***提交的上述证据的真实性予以确认。

本院再审另查明，（一）再审中***针对原审提交的2018年2月1日和2018年3月29日有冯宝香签字的两份《新乡市中电世外桃源住宅小区售楼部装修已完成工程量核对及结算清单》核算表，出具《情况说明》一份，内容为“关于***与国源公司、孟祥兴装修施工合同纠纷一案，对《已完成工程量核对及结算清单（共2表）》存在重复计算、单价核算错误、原总计合价错误漏算的情形，现作出如下补充说明：一、对《20180201已完成工程量核对及结算清单》和《20180329已完成工程量核对及结算清单》中重复计算木质灯带制作、满堂脚手架等两项目，在《20180329已完成工程量核对及结算清单》中已作出去除更改。二、对《20180329已完成工程量核对及结算清单》中总经理办公室的壁纸基础单价计算错误，单价应为18元/平方，对此已作出更改。三、对《20180201已完成工程量核对及结算清单》与《20180329已完成工程量核对及结算清单》两表中总计合价存在错误漏算情形已作出更改。四、经最终核对，《20180201已完成工程量核对及结算清单》总计价为828698.63元；《20180329已完成工程量核对及结算清单》总计价为542343.28元。两表合计价格为1371041.91元。五、两表中所有增项类价格均为已下浮35%后的最终价格。孟祥兴经核对后认为该两张核算表上数据没问题，但2018年2月1日核算表上最后的增项签证项目11.9万多，施工应该按合同约定下浮35%作为结算价。虽然孟祥兴称2018年2月1日核算表上最后的增项签证项目11.9万多应按合同约定下浮35%作为结算价。但2019年3月12日，因国源公司和孟祥兴未按约定支付***工程款，***第一次诉至法院，后经协商，三方于2019年4月29日达成《协议书》，明确约定“在签订本协议前，***与国源公司已对施工的工程进行结算。现***、国源公司和孟兴祥再次确认，截止2019年4月1日国源公司尚欠***的装修工程款暂定为壹佰肆拾万元整，最终以结算为准。……天宇公司与亚光亚公司签订的《装修公司》解除，该《装修合同》无效。”该《协议书》系三方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议已将天宇公司与亚光亚公司签订的《装修公司》解除。现孟祥兴主张以废除后的《装修公司》内容下浮35%作为计算依据，于法无据。即使依该《装修公司》作为结算依据，该《装修公司》第二条约定：“1、工程款壹佰肆拾万元整。2、施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，以甲方签证下浮35%为标准作为乙方结算标准”。现***实际施工的工程款并未超过140万元，孟祥兴主张增项应下浮35%结算没有依据。故对孟祥兴关于“2018年2月1日核算表上最后的增项签证项目11.9万多，施工按合同约定应该下浮35%作为结算价”的质证意见不予采纳。根据***出具的该《情况说明》结合《20180201已完成工程量核对及结算清单》及《20180329已完成工程量核对及结算清单》，本院再审认定***实际完成的工程量价款为1371041.91元。

（二）孟祥兴主张于2021年2月9日又支付***437077.23元，***对此予以认可。

本院再审查明的其他事实与原审一致。

本院再审认为，中电世外桃源住宅小区售楼部装修工程的发包人为中电公司，承包人为国源公司，涉案工程系该装修工程的一部分，***实际对涉案工程进行了施工。***要求按实际完成的工程量结算价款，应当予以支持。

（一）***实际完成的工程量价款为1371041.91元。

（二）关于未施工部分价款406144.23元应否扣除的问题。国源公司和孟祥兴主张从***提交的《未完成清单》应付工程款中扣除该清单所记载的406144.23元，对于***提交的两份《已完工程量核对及结算清单》，虽然冯宝香仅签署了“经核对工程量属实”，但从该清单签订的时间和内容来看，与《协议书》第一条内容相对应。且通过对《已完工程量核对及结算清单》《未完成清单》以及***新提交的《工程整体预算》、《原预算清单与实际已完成清单对照表》所记载的工程项目列表及价款对比来看，几份清单能互相印证，可以证明《已完工程量核对及结算清单》所确认的已施工的工程量即为***实际已完成的工程量，该清单中的工程量并不包含《未完成清单》中未施工的工程量，***所主张的工程价款中并不包含未施工部分的价款。原审判决按照《装修合同》中约定的固定总价作为案涉工程的总价款，并在此基础上又减去了***并未主张的未施工部分的价款406144.23元，存在明显的计算错误，本院再审予以纠正。

（三）孟祥兴于2021年2月9日又支付***工程款437077.23元。

综上，***应得的工程价款为：1371041.91元-1107077.23元（已付工程价款670000+437077.23）=263964.68元。

本案所涉其他事项，原审均进行了充分阐述，本院再审不再赘述。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持本院（2020）豫07民终1786号民事判决第一、二项；

二、变更本院（2020）豫07民终1786号民事判决第三项为“河南国源建筑有限公司于本判决生效之日起五日内向***支付工程款263964.68元及利息（该利息以921041.91元为基数，自2019年7月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以801041.91元为基数，自2019年8月20日起至2020年1月21日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以701041.81元为基数，自2020年1月22日起至2021年2月9日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以263964.68元为基数，自2021年2月10日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；

三、孟祥兴对本判决第二项确定的债务承担连带保证责任；

四、中电置业（新乡）有限公司在欠付工程款263964.68元的范围内对***承担清偿责任；

五、河南国源建筑有限公司、孟祥兴于判决生效之日起五日内共同向***支付律师费20000元；

六、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费13000元、保全费4670元，由河南国源建筑有限公司、孟祥兴、中电置业（新乡）有限公司负担11810元，由***负担1190元；二审案件受理费7658元，由河南国源建筑有限公司、孟祥兴负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　琦

审判员　张颜民

审判员　吕　亮

二〇二一年六月二十五日

法官助理任路云

书记员冯媛