某某、河南国源建筑有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫民申5432号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1984年1月20日出生，汉族，住河南省新乡市牧野区。

委托诉讼代理人：陈玲玲，河南普建律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南国源建筑有限公司，住所地河南省新乡市原阳县新城区太行大道与开元路交叉口产业集聚区综合服务楼。

法定代表人：李玲玉，该公司执行董事。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1972年10月20日出生，汉族，住河南省新乡市红旗区。

委托诉讼代理人：赵兴闯，河南传德律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：中电置业（新乡）有限公司，住所地河南省新乡市平原路599号（新乡银行9层）。

法定代表人：杨道福，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人河南国源建筑有限公司（以下简称国源公司）、***、中电置业(新乡)有限公司（以下简称中电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2020）豫07民终1786号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）有新的证据,足以推翻生效判决。1.提交案涉工程的《施工图纸》和原新乡市天宇广告装饰工程有限公司（以下简称天宇公司）出具的涉案工程的《工程整体预算》清单各一份,并结合原审中已经提交的《新乡市中电世外桃源住宅小区售楼部装修已完成工程量核对及结算清单》（以下简称《已完工程量核对及结算清单》），可以证明***是按《施工图纸》进行施工，已施工的工程量项目比《工程整体预算》清单记载的多，已施工的工程款为140万余元；同时在《工程整体预算》清单中也有部分工程未施工，具体工程量双方均已确认为406144.23元。***主张的工程款是已施工部分的工程款，并未包括未施工部分的工程款，生效判决对该事实认定错误。2.提交新乡市亚光亚装饰工程有限公司（以下简称亚光亚公司）出具的《证明》一份，证明亚光亚公司与本案没有实质的关系，且该公司也追认***、国源公司、***三方于2019年4月29日签订的《协议书》的效力。（二）生效判决认定本案的工程总价款为1071818.41元（1400000元+77962.64元-406144.23元=1071818.41元）错误，且采信证据时前后矛盾。1.上述计算工程价款的等式中的1400000元和77926.64元没有事实依据。2.生效判决既已陈述“按甲方签证下浮35%”计算增项工程价款，那么就应当以“甲方签证”的价格为基数进行计算，但生效判决并未查明“甲方签证”的价格是多少，而是依据《已完工程量核对及结算清单》中包含的“增项部分工程款”来认定“甲方签证”的价款为119942.53元，在此基础上又下浮了35%。但生效判决在认定《已完工程量核对及结算清单》的效力时又称“冯宝香在两份清单上签署的均是‘经核对工程量属实’，并未对工程价款进行结算。……故亦不能作为认定涉案工程总价款的依据”，可见生效判决一方面否认《已完工程量核对及结算清单》中关于价款结算的效力，同时又部分采信其中关于增项部分工程款结算的数据，在证据采信上前后矛盾。3.国源公司和***在原审中并未对***已施工的工程量提出异议，只是对计算价款提出异议，说明国源公司、***对《已完工程量核对及结算清单》中的实际工程量予以认可。另从国源公司、***认可的《新乡市中电世外桃源住宅小区售楼部装修未完成清单》（以下简称《未完成清单》）来看，该清单中也记载了工程价款，这充分说明，在结算清单中记载价款是双方的交易习惯，因此《已完工程量核对及结算清单》中记载的价格就是双方结算价款的依据，包括其中的“增项部分工程款”，该价格也是按照甲方签证下浮后的价款。（三）生效判决适用法律错误。因国源公司和***未按约定向***支付工程款，才引发了***第一次起诉、和解、再次起诉等情形。且三方达成的《协议书》明确约定了若国源公司违约则***有权要求国源公司一次性付清所欠的工程款及利息。如原审法院认为双方对逾期支付工程款应付利息的时间约定不明，则应当依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定从工程交付之日起算利息，生效判决认定从2019年7月15日计算利息没有事实和法律依据。（四）生效判决超出诉讼请求。国源公司、***二审上诉请求为改判国源公司向***支付工程款423856元，***对423856元承担连带保证责任。说明国源公司和***自认欠付***工程款为423856元，而生效判决却判令国源公司向***支付工程款401818.41元，***对401818.41元承担连带保证责任，明显超出了国源公司和***的上诉请求。综上，***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。

***提交意见称，（一）关于***新提交的证据。***提交的案涉工程的《施工图纸》和《工程整体预算》是在一、二审之前已经存在的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项所规定的新证据。（二）生效判决认定涉案工程价款为合同约定的固定总价1400000元+签证增加项77962.64元-未施工部分价款406144.23元=1071818.41元是正确的。（三）***称涉案工程价款为1462353.91元没有事实和法律依据。1.***主张涉案工程价款应以案外人冯宝香签署的两组工程量清单上的计价为准，但冯宝香签署的两组工程量清单上的计价显然违反了装修合同的约定和法律规定，明显存在恶意串通损害第三人利益的情况，不能作为本案认定总价款的依据。2.***主张按照2019年4月29日的《协议书》中暂定的1400000元作为涉案工程价款，但该《协议书》中暂定的1400000元是指合同约定的固定总价，不能作为本案总价款计算的依据。（四）生效判决适用法律正确，利息计算无误。（五）生效判决并未超出诉讼请求，反而是***的再审请求明显超出原诉讼请求。因在本案二审期间，国源公司支付给***工程款100000元，所以国源公司、***上诉主张应支付***423856元扣除100000元后只剩323856元，生效判决认定应付***工程款401818.41元并未超出上诉请求。综上，生效判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回***的再审申请。

本院经审查认为，（一）关于《河南省装饰装修工程施工合同》（以下简称《装修合同》）能否作为涉案工程价款结算的依据的问题。2019年3月12日，因国源公司和***未按约定支付***工程款，***第一次诉至法院，后经协商，三方于2019年4月29日达成《协议书》，明确约定“在签订本协议前，***与国源公司已对施工的工程进行结算。现***、国源公司和***再次确认，截止2019年4月1日国源公司尚欠***的装修工程款暂定为壹佰肆拾万元整，最终以结算为准。……天宇公司与亚光亚公司签订的《装修合同》解除，该《装修合同》无效。”该《协议书》系三方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应严格按照约定履行各自的义务。但在《协议书》签订后，国源公司和***再次违反《协议书》约定，怠于履行结算和付款义务，此时应当依据***的实际完成的工程量结算价款，生效判决将三方当事人在《协议书》中明确约定已经解除、对各方不再发生效力的《装修合同》作为结算工程款的依据，明显有悖于当事人约定和法律规定。（二）关于未施工部分价款406144.23元应否扣除的问题。对于***提交的《未完成清单》，国源公司和***虽未在该清单上签字、盖章，但对该清单中记载的未施工的工程量和价款均予以认可，并主张从应付工程款中扣除该清单所记载的406144.23元。对于***提交的两份《已完工程量核对及结算清单》共计1462353.91元，虽然冯宝香仅签署了“经核对工程量属实”，但从该清单签订的时间和内容来看，与《协议书》第一条内容相对应。且通过对《已完工程量核对及结算清单》《未完成清单》以及***新提交的《施工图纸》和《工程整体预算》所记载的工程项目列表及价款对比来看，几份清单能互相印证，可以证明《已完工程量核对及结算清单》所确认的已施工的工程量即为***实际已完成的工程量，该清单中的工程量并不包含《未完成清单》中未施工的工程量，***所主张的工程价款中并不包含未施工部分的价款。生效判决按照《装修合同》中约定的固定总结1400000元作为涉案工程的总价款，并在此基础上又减去了***并未主张的未施工部分的价款406144.23元，存在明显的计算错误。综上，***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省新乡市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　蒋瑞芳

审 判 员　李百福

审 判 员　辛季涛

二〇二一年三月十七日

法官助理　王一鸣

书 记 员　和梦雅