大理滨南城市综合管理服务有限公司瑞丽分公司、大理滨南城市综合管理服务有限公司劳动争议二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云31民终181号

上诉人（原审原告）:大理滨南城市综合管理服务有限公司瑞丽分公司。住所地云南省德宏州瑞丽市等母村71号，统一社会信用代码91533102MA6K5J2E2T。

负责人：罗啸，系公司总经理。

委托诉讼代理人：王波，云南省瑞丽市法律援助中心法律援助律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人(原审被告)：宋建祖，男，1967年8月6日出生，现住云南省德宏州瑞丽市。

委托诉讼代理人：王朝生，瑞丽方正法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权代理。

原审原告：大理滨南城市综合管理服务有限公司。住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区宝源路西侧漫湾花园综合楼一楼，统一社会信用代码915329003365585692。

法定代表人：罗健男，系公司总经理。

委托诉讼代理人：孙杰，男，1971年6月28日出生，现住四川省崇州市。代理权限特别授权代理。

上诉人大理滨南城市综合管理服务有限公司瑞丽分公司（以下简称滨南瑞丽分公司）因与被上诉人宋建祖、原审原告大理滨南城市综合管理服务有限公司（以下简称大理滨南公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省瑞丽市人民法院（2018）云3102民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人滨南瑞丽分公司上诉请求:一、撤销云南省瑞丽市人民法院（2018）云3102民初885号民事判决第二项。二、依法改判确认上诉人与被上诉人宋建祖的配偶张某某（生前）的劳动合同于2016年11月10日终止。三、依法改判确认自2016年11月11日起至被上诉人宋建祖的配偶张某某死亡时，上诉人与张某某之间存在劳务关系。四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决在法律适用上存在明显错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条例对于未享受养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题的规定，赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，即该员工已达法定退休年龄的，用人单位与员工均有权选择终止劳动合同或延长劳动合同。该规定并不必然导致已达法定退休年龄的员工与用人单位形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。上诉人认为一审法院的阐释明显背离了该法条的法律原意，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定属于强制性规范，“劳动者达到法定退休年龄”属于法律事实，该事实的出现导致“劳动合同终止”的法律后果，并不需要用人单位或者员工做出意思表示来进行选择。如果双方选择是对立的，就无法确认双方的劳动合同是否延续，这不符合法律逻辑。本案中的劳动者张某某出生于xxxx年xx月xx日，于2016年5月1日被上诉人招用，双方事实劳动关系成立。张某某此前未交纳养老保险，且距离法定退休年龄仅余6个月，按照社会保险政策规定在到达退休年龄后享受养老保险待遇的前提是缴足15年，故张某某在达到法定退休年龄时不能享受养老保险待遇或者领取退休金不能归责于上诉人。

被上诉人宋建祖辩称，一、依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条第(一)、(二)、(三)项的规定，张某某与上诉人之间的劳动关系成立。二、依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期，工作岗位，在本单位的工作年限。”的规定，滨南瑞丽分公司在张某某2016年11月10日达到法定退休年龄时，没有为张某某办理终止劳动合同证明等退休手续，而是让张某某继续工作和履行劳动合同。二者之间的劳动关系客观存在也并未终止。滨南瑞丽分公司委托瑞丽市农村信用社按月给张某某支付工资，该公司出具的证明证实张某某是公司职工，而不是劳动合同终止的退休人员。一审判决对张某某与滨南瑞丽分公司自2016年5月1日起形成事实劳动关系，直至2018年3月10日张某某因交通事故死亡时终止的认定于法有据。上诉人认为与张某某之间系劳务关系的主张不成立，应依法予以驳回，请求二审法院维持原判。

原审原告大理滨南公司述称内容与上诉人的意见一致。

滨南瑞丽分公司、大理滨南公司一审法院起诉请求:1.确认滨南瑞丽分公司与宋建祖的配偶张某某（生前）的劳动合同于2016年11月10日终止。2.确认自2016年11月11日起至宋建祖的配偶张某某死亡时，滨南瑞丽分公司与张某某之间存在劳务关系。3.本案的诉讼费用由宋建祖承担。后增加诉讼请求：确认大理滨南公司与宋建祖配偶张某某（生前）既无事实劳动关系存在，也无劳务关系存在。

一审法院认定事实:张某某出生于xxxx年xx月xx日，生前于2015年5月到瑞丽市住房和城乡规划建设局下属部门瑞丽市环境卫生管理站从事城市环卫工作。后经公开招投标，2016年4月29日，瑞丽市住房和城乡规划建设局（甲方）与大理滨南公司（乙方）签订了《瑞丽市城市环卫、绿化服务项目采购合同书》，约定：“乙方承担瑞丽市主城区、姐告、畹町辖区内城市环境卫生、绿化管理服务；服务期限为3年，从2016年5月1日至2019年4月30日。乙方应全员接收现有的清扫保洁人员、驾驶员及中转站、垃圾场管理人员”。为履行该合同义务，大理滨南公司于2016年4月30日成立分支机构滨南瑞丽分公司。张某某生前主要在瑞丽市从事清扫保洁工作，2018年3月10日7时30分许，张某某在工作过程中因交通事故受伤抢救无效死亡。后张某某的配偶宋建祖向瑞丽市劳动人事争议仲裁委员会提出确认张某某与被申请人大理滨南公司、滨南瑞丽分公司存在事实劳动关系的申请，2018年7月5日，瑞丽市劳动仲裁委员会作出瑞劳人仲案字[2018]第11号仲裁裁决书，裁决：张某某生前2016年5月至2018年3月10日与被申请人大理滨南公司、滨南瑞丽分公司之间存在事实上的劳动关系。

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。关于宋建祖配偶张某某生前与大理滨南公司、滨南瑞丽分公司是否存在劳动关系问题。劳动关系的确定，应当综合考虑劳动者与用人单位之间是否存在明确的用工合意、是否订立劳动合同或存在事实上的用工关系、劳动者与用人单位是否形成从属制约关系、劳动者是否受用人单位的监督管理并直接从用人单位获取劳动报酬等多重因素。本案中，张某某生前于2016年5月1日被安排到瑞丽市从事保洁工作，工作时间、场所固定，其工资由滨南瑞丽分公司委托瑞丽市信用合作联社发放，张某某与滨南瑞丽分公司之间存在明确的用工合意；在工作管理方面，张某某与滨南瑞丽分公司存在事实上的用工及从属制约关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。大理滨南公司、滨南瑞丽分公司虽然主张张某某已达到法定退休年龄，但未举证证实张某某已享受养老保险待遇或已领取退休金，对于滨南瑞丽分公司的该主张不予采信。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。本案滨南瑞丽分公司系大理滨南公司的分支机构，滨南瑞丽分公司已依法取得营业执照。依据上述规定,结合本案实际情况，大理滨南公司与宋建祖配偶张某某（生前）既无事实劳动关系存在，也无劳务关系存在。张某某与滨南瑞丽分公司自2016年5月1日起形成了事实劳动关系，直至2018年3月10日张某某因交通事故导致其死亡时终止。故对于滨南瑞丽分公司要求确认其与宋建祖的配偶张某某（生前）的劳动合同于2016年11月10日终止及自2016年11月11日起至宋建祖的配偶张某某死亡时，滨南瑞丽分公司与张某某之间存在劳务关系的诉讼请求不予支持。一审法院认为，我国现行法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者，这是对劳动权利的法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条例对于未享受养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题的规定，赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，即该员工已达法定退休年龄的，用人单位与员工均有权选择终止劳动合同或延长劳动合同。该规定并不必然导致已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该规定虽然不能反推，但进一步明确了在劳动者没有享受养老保险待遇或领取退休金的前提下，对于符合劳动关系的劳动争议处理应尽量加强对劳动者权益的保护。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大理滨南城市综合管理服务有限公司与宋建祖配偶张某某（生前）既无事实劳动关系存在，也无劳务关系存在；二、驳回大理滨南城市综合管理服务有限公司、大理滨南城市综合管理服务有限公司瑞丽分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。

二审中，上诉人滨南瑞丽分公司、被上诉人宋建祖、原审原告大理滨南公司对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。

根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人滨南瑞丽分公司与被上诉人宋建祖的配偶张某某(生前)是否存在劳动关系。

围绕本案的争议焦点，上诉人滨南瑞丽分公司、被上诉人宋建祖、原审原告大理滨南公司均没有提交新证据。

二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系劳动争议纠纷。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，对超过法定退休年龄的人员与用人单位建立劳动关系没有禁止性规定。2016年4月29日，大理滨南公司作为乙方与甲方瑞丽市住房和城乡规划建设局签订了《瑞丽市城市环卫、绿化服务项目采购合同书》，约定“乙方承担瑞丽市主城区、姐告、畹町辖区内城市环境卫生、绿化管理服务；服务期限为3年，从2016年5月1日至2019年4月30日。乙方应全员接收现有的清扫保洁人员、驾驶员及中转站、垃圾场管理人员”。本案中，张某某(生前)于2015年5月到瑞丽市住房和城乡规划建设局下属部门瑞丽市环境卫生管理站从事环卫工作，属于接收人员的范围。上诉人滨南瑞丽分公司系大理滨南公司的分支机构，滨南瑞丽分公司已依法取得营业执照，滨南瑞丽分公司对张某某存在人事、财务管理，与张某某依法成立事实劳动关系。虽然张某某于2016年11月10日达到法定退休年龄，但此后至张某某发生交通事故死亡时止其未从滨南瑞丽分公司依法享受养老保险待遇或者领取退休金。本院认为上诉人滨南瑞丽分公司与被上诉人宋建祖配偶张某某(生前)存在事实劳动关系。上诉人滨南瑞丽分公司认为在张某某达到法定退休年龄后双方的劳动合同就应终止，此后双方应为劳务关系而不是劳动关系，并且在上诉人于2016年5月1日招用张某某时，张某某距离法定退休年龄仅余6个月，按照社会保险政策规定在到达退休年龄后享受养老保险待遇的前提是缴足15年，故张某某在达到法定退休年龄时不能享受养老保险待遇或者领取退休金不能归责于上诉人的主张不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人滨南瑞丽分公司上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人大理滨南城市综合管理服务有限公司瑞丽分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　向明阳

审判员　　王赶红

审判员　　杨蓉蓉

二〇一九年六月十三日

书记员　　段祖赛