山东福瑞达生物科技有限公司、冠蒙建设集团有限公司建设工程合同纠纷执行审查类执行裁定书

山东省临沂市中级人民法院

执行裁定书

（2019）鲁13执复64号

复议申请人（被执行人、异议人）：山东福瑞达生物科技有限公司。住所地：临沂市临沭县滨海西街***号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：*学农，男，该公司工程部负责人。

委托诉讼代理人：**，男，该公司办公室主任。

申请执行人：冠蒙建设集团有限公司。住所地：临沂市兰山区沂蒙路北段河桥桥北。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，山东诚杰（北京）律师事务所律师。

复议申请人山东福瑞达生物科技有限公司（以下简称福瑞达公司）不服临沭县人民法院（2019）鲁1329执异8号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

在临沭县人民法院执行冠蒙建设集团有限公司（以下简称冠蒙公司）与福瑞达公司建设工程合同纠纷一案中，异议人福瑞达公司向该院提出书面异议称，请求依法裁定解除对异议人的查封、冻结等执行措施，并驳回被执行人的执行申请。异议人与申请执行人建设工程合同纠纷一案，在审理过程中，经法院调解作出（2018）鲁1329民初1575号调解书，调解书中第三项明确载明：“冠蒙建设集团有限公司在第一项约定的付款期间配合山东福瑞达生物科技有限公司办理竣工验收，如因冠蒙建设集团有限公司的原因不能办理竣工验收，山东福瑞达生物科技有限公司可以迟延支付第一项中的工程款。”冠蒙公司至今未按照第三项约定为异议人办理竣工验收，严重损害了异议人的合法权益，申请人已按照约定支付了前两项款项，依据本调解书的约定，异议人有理由延迟支付剩余工程款，申请执行人在向法院申请强制执行时，隐瞒了调解书中第三项约定，法院也未尽到合理的审查义务，为保护异议人合法权益，希望法院查明事实，驳回申请执行人的执行申请，不予执行。

申请执行人冠蒙公司称，申请执行人不存在约定的期限内不配合验收的行为。异议人在调解书确定的付款日期自2018年4月18日至2018年8月25日之间，付款三次。第一次2018年4月28日份两次转100万元（在约定的5月1日前）；第二次在2018年6月26日转款80万元（约定是6月25日前）；第三次是2018年8月27日转款30万元（约定在2018年8月25日前）。由以上转账记录可以看出，在期满后异议人仍转款，但从未提出申请执行人不配合的主张，所以，是异议人拖延支付，违反调解书的规定，应当依法支付约定利息。异议人提交的审计机构出具的《证明》说是申请执行人未缴纳59603.4元的审计费，导致审计报告无法出具，属于虚假陈述。审计费是开发单位交纳，异议人与审计单位签订协议，为申请执行人设定义务，未与申请执行人协商，未获得申请执行人的认可和追认。该费用异议人也从未向申请执行人主张过，也不应当由申请执行人支付。异议人提交的《建筑工程竣工验收备案工作汇报》是申请执行人应异议人的要求多提供的备份，充分说明了申请执行人积极配合义务。申请执行人要求的利息仅仅是申请执行人的部分损失。综上，请求法院依法裁决，驳回异议人的异议申请。

临沭县人民法院查明，冠蒙公司与福瑞达公司建设工程合同纠纷一案，该院于2018年4月18日作出（2018）鲁1329民初1575号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：一、山东福瑞达生物科技有限公司支付冠蒙建设集团有限公司所欠工程款260万元，于2018年5月1日前支付100万元，于2018年6月25日前支付80万元，于2018年8月25日前支付80万元。山东福瑞达生物科技有限公司付清第一期欠款100万元后，冠蒙建设集团有限公司向山东福瑞达生物科技有限公司出具260万元正式发票。二、如山东福瑞达生物科技有限公司对第一项中的任何一笔欠款未按时支付，视为全部违约，冠蒙建设集团有限公司可就剩余全部欠款申请强制执行。并由山东福瑞达生物科技有限公司自2012年1月10日起以剩余的全部欠款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍支付利息至付清之日止。三、冠蒙建设集团有限公司在第一项约定的付款期间配合山东福瑞达生物科技有限公司办理竣工验收，如因冠蒙建设集团有限公司的原因不能办理竣工验收，山东福瑞达生物科技有限公司可以迟延支付第一项中的工程款。四、案件受理费28451.20元，减半收取计14225.60元，由冠蒙建设集团有限公司负担7125.60元，山东福瑞达生物科技有限公司负担7100元。后福瑞达公司于2018年4月28日向冠蒙公司付款100万元，于2018年6月26日付款80万元，于2018年8月27日付款30万元，以上合计付款210万元，余款未付。后冠蒙公司于2018年10月16日向该院申请执行，该院立案执行，案号为（2018）鲁1329执2804号。执行过程中，该院于2018年10月16日作出（2018）鲁1329执2804号执行裁定书，于2018年10月17日冻结了被执行人福瑞达公司银行存款904000元。

福瑞达公司在异议审查期间向该院提交了《建设工程施工合同》一份、山东省经纬招标造价咨询有限公司出具的《决策报告未出具原因》一份、《建筑工程竣工验收备案工作汇报书》复印件一份，用以证明因冠蒙公司未及时向中介审计机构交纳审计费用，审计决算报告无法出具，致使无法完成竣工验收。

临沭县人民法院认为，本案争议的焦点在于冠蒙公司是否存在违反（2018）鲁1329民初1575号民事调解书第三项约定，即在付款期间内拒不配合异议人办理竣工验收的行为。本案执行依据（2018）鲁1329民初1575号民事调解书第三项中“冠蒙建设集团有限公司在第一项约定的付款期间配合山东福瑞达生物科技有限公司办理竣工验收，……”，该调解书对冠蒙公司需配合时间有明确的约定，即“付款期间”，应为调解协议达成时至2018年8月25日期间，但对配合的内容或事项没有明确的表述。依照常理，如依照约定或者惯例需要冠蒙公司配合，福瑞达公司应当以适当的方式明确告知冠蒙公司需要配合的内容或事项，但福瑞达公司未提交证据证明其在调解书约定的“付款期间”存在告知冠蒙集团需配合的行为，故冠蒙集团在不知悉其配合内容的情况下，无需也无法主动要求配合办理竣工验收，应当确认冠蒙集团不存在拒不配合的行为。关于福瑞达公司主张的中介审计单位向冠蒙集团要求支付审计费用未果，冠蒙集团与中介审计单位并无直接合同关系，即使存在该事实，亦不属于不履行调解书中的配合义务，不能成为阻却本案执行的事由。

综上，福瑞达公司在调解书约定的付款期间内怠于行使其要求冠蒙公司配合办理竣工验收的权利，又未按照生效法律文书确定的义务足额付款，该院予以强制执行并无不当，其异议请求不予支持。2019年2月12日，临沭县人民法院作出（2019）鲁1329执异8号执行裁定：驳回异议人山东福瑞达生物科技有限公司的异议请求。

复议申请人福瑞达公司向本院申请复议称，请求依法撤销临沭县人民法院（2019）鲁1329执异8号执行裁定。事实与理由如下：复议申请人与冠蒙公司建设工程合同纠纷一案，经法院调解作出（2018）鲁1329民初1575号调解书。调解书第三项明确载明：“冠蒙集团建设有限公司在第一项约定的付款期间内配合山东福瑞达生物科技有限公司办理竣工验收，如因冠蒙建设集团有限公司原因不能办理竣工验收，山东福瑞达生物科技有限公司可以延迟支付第一项中的工程款。”在复议申请人与冠蒙公司签订的施工合同中第2条（第59页）约定：“工程结算由发包人委托中介审计单位审计，审计费由发包人支付，属承包人承付部分（即审增、减值超过±5％部分的5％收取审计费用）由承包方直接向发包人委托的中介审计单位支付。”1、一审法院裁定书所裁“冠蒙公司在不知悉其配合内容的情况下无需也无法主动要求配合办理竣工验收”，我们认为，既然冠蒙公司能在调解书中对配合福瑞达公司办理竣工验收与复议申请人达成一致意见，那么其对配合复议申请人进行竣工验收所需要的资料应该是完全知道和了解的，法院是经双方同意后出具的上述调解书条款，且前期在县建筑质量监督站办手续时，大部分的手续资料是由冠蒙公司安排专业资料员完成的，冠蒙公司在工程完工后因各方面原因工程款未结算完成，期间冠蒙公司多次来我司商讨结算问题，2017年，审计单位、我方财务人员与冠蒙公司负责此项的经理***三方一起就结算问题当面商量过，当时冠蒙公司对其应当承担的审计费用表示同意，这说明冠蒙公司对缴纳应该缴纳的审计费用以便出具决算报告是早就知道的，是对方明知有义务故意不履行，复议申请人无需再以明确的方式告知。反之，如果对方不知悉该如何配合为什么不以明确的方式告知我们呢？2、一审法院裁定书第4页中还指出“冠蒙集团与中介审计单位并无直接合同关系，即便存在事实，亦不属于不履行调解书中的配合义务，不能成为阻却本案执行的事由。”首先，裁定书确认了冠蒙公司未缴纳审计费的事实；该部分费用并不是复议申请人与审计单位单独约定赋予的承包方冠蒙公司的义务，而是冠蒙公司与复议申请人之间的合同约定。审计决算报告书是办理竣工验收手续中不可缺少的一份重要资料，如果没有根本完不成竣工验收，在与冠蒙公司签订的建设工程合同第59页第二条中载明“工程结算由发包人委托中介审计单位审计，审计费由发包人支付，属承包人承付部分（即审增、减值超过±5％部分的5％收取审计费用）由承包方直接向发包人委托的中介审计单位支付。”既然是直接支付那么说明不需要我方催要；在达成调解协议后审计单位根据调解金额作出审计决算，并通知了冠蒙公司项目经理***让其根据合同缴纳应承担的审计费用，以便出具审计决算报告，但对方明确表示拒绝，我司在履行调解协议期间就审计费的事也给其项目经理***打电话联系过但他回复不是他们的事，审计费就应由甲方出。冠蒙公司在审计结果出来后根据合同应自觉缴纳此款项，也是冠蒙公司应该执行的合同条款。但是冠蒙公司在调解完成最终工程款确认，审计中介单位审计完成后不履行合同条款，在接审计单位通知后仍拒不缴纳其应该承担的审计费用59603.4元，因此审计决算报告不能出具导致我方不能完成竣工验收。显然我司拿不到决算报告没完成竣工验收与其不缴纳其应承担的审计费用是有因果关系的。缴纳应该缴纳的审计费用让我司尽快取得决算报告完成竣工验收，难道这不是冠蒙公司应该配合的义务吗？冠蒙公司辩称“为答辩人设定义务，未与申请人协商，未获得答辩人的认可和追认”难道合同他们签定完了不看吗，不知道合同内容吗？况且因工程决算问题三方还当面谈过此事冠蒙方也表示过同意，但就是不缴纳，这不是为自己不配合找理由，还能是什么？在中介机构给冠蒙公司发联系函后仍不管不问，在申请强制执行期间我们公司把审计机构的《工程造价核对定表》寄给冠蒙公司后也是不理会，不是更说明他们始终也没有配合吗？在要求其提供的《建筑工程竣工验收备案工作汇报书》中敷衍了事，盖个章就寄了回来，里面各项技求指标均未填写，导致我们提交后被退回，电话告知后回复自己填写，这是配合吗？冠蒙公司未缴纳其应该缴纳审计费用，我们拿不到审计决算报告以及在《建筑工程竣工验收备案工作报告》不填写具体内容直接导致我司竣工验收工作未完成，冠蒙公司已构成违约在先，根据调解书第三项之约定，复议申请人有权延迟付款。冠蒙公司在调解书签定后只知道要求我们履行付款义务，却不履行应尽的配合义务，导致我司在竣工验收工作中处处被动，到现在还未完成竣工验收工作。冠蒙公司置违约在先事实不顾申请强制执行，我们也提出了执行异议，临沭县人民法院在事实情楚的情况下，对冠蒙公司违约行为不但不予追究反而支持，裁定带有明显倾向性。

申请执行人冠蒙公司称，（2018）鲁1329执异8号执行裁定书事实清楚、证据确凿、裁决结果公平公正，请求驳回复议申请人的复议申请。事实和理由如下：一、涉案工程在2012年1月10日就进行了竣工验收并由建设单位福瑞达公司，勘察单位临沂市冠宇岩土工程有限公司，设计单位山东省医药设计院，施工单位冠蒙公司，监理单位山东建院工程监理咨询有限公司五个单位均签字盖章，工程质量合格。所以不存在调解书中所陈述的“如因冠蒙建设集团有限公司的原因不能办理竣工验收”的情形。复议申请人在执行异议中提出的配合是配合其进行的应当由其组织的综合竣工验收备案，而非调解书中的“竣工验收”。1、即使是“验收备案”，复议申请人从未在调解书约定的付款期间要求申请执行人进行配合内容。对于在综合验收备案中需要提供的《建筑工程竣工验收备案工作汇报书》，申请执行人在2012年就给了复议申请人，至于复议申请人在其复议申请书第三页倒数第三行提到的“在要求答辩人提供，答辩人仅仅盖章敷衍了事，各项技术指标未填”的陈述，完全是胡搅蛮缠、颠倒是非。在本案执行异议阶段，复议申请人主张该《汇报书》是申请执行人早期提供的资料不符合要求，对此，申请执行人已经作出说明，这是在竣工验收后，申请执行人提供了完整的《汇报书》，并向复议申请人要求结算，复议申请人说不确定什么时候进行综合验收，要求申请执行人提供一份盖章的空白备份，以备需要。申请执行人为了结算才冒险将未填的《汇报书》盖章后提供（其风险在于对方如果填了工程不合格，而拒付工程款，我方只能哑巴吃黄连）。2、对于工程审计问题及审计费。涉案工程的工程款是经法院调解后双方协议结算价，并非是通过审计机构审计的结果。根本就不存在所谓的“审减值”。工程竣工验收后，开始搬入使用；但是一直不进行综合验收，也不进行工程结算，申请执行人多次找复议申请人，复议申请人一直拖延。无奈最终申请执行人向临沭法院提起诉讼，在法院主持下，最终双方达成协议，复议申请人除支付的工程款外，再另行支付给申请执行人260万元工程款。双方虽然在《施工合同》中约定如果按审计结算定案，审减值由施工人承担。但本案工程款不是审计定案，所以复议申请人要求申请执行人承担所谓的审计费完全属于无稽之谈。对于审计费根本就不是“调解书”中的配合义务，更不应当由申请执行人承担。

本院查明，涉案工程于2012年1月10日经工程勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方验收合格。

本院查明的其他事实与临沭县人民法院查明的事实一致。

本院认为，本案的执行依据是临沭县人民法院（2018）鲁1329民初1575号民事调解书。本案争议的焦点是申请执行人冠蒙公司是否违反了临沭县人民法院（2018）鲁1329民初1575号民事调解书中协议内容第三项，即申请执行人冠蒙公司是否存在付款期间不予配合复议申请人福瑞达公司办理竣工验收的行为。根据临沭县人民法院（2018）鲁1329民初1575号民事调解书，冠蒙公司应配合福瑞达公司办理竣工验收的时间是“付款期间”，即自调解协议达成至2018年8月25日期间。根据查明的事实，福瑞达公司并未提供证据证明在调解协议达成至2018年8月25日期间，其要求冠蒙公司配合其办理竣工验收而冠蒙公司不予配合，故对福瑞达公司关于冠蒙公司不配合其办理竣工验收的主张，本院不予支持。此外，福瑞达公司主张根据建设工程施工合同的约定冠蒙公司应承担相应的审计费也属于冠蒙公司的配合义务，对此，申请执行人冠蒙公司不予认可，且申请执行人冠蒙公司与复议申请人福瑞达公司双方协商确定了涉案工程款，临沭县人民法院（2018）鲁1329民初1575号民事调解书亦未明确冠蒙公司应根据建设工程施工合同的约定承担相应的审计费用，故对福瑞达公司的上述主张，本院亦不予支持。

综上所述，复议申请人福瑞达公司的复议申请依法不能成立，本院不予支持。临沭县人民法院（2019）鲁1329执异8号执行裁定认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：

驳回复议申请人山东福瑞达生物科技有限公司的复议申请，维持临沭县人民法院（2019）鲁1329执异8号异议裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年五月二十日

书记员解常迪