北京清控水木建筑工程有限公司等与湖南秋实建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京03民终4440号

上诉人（原审被告）：华润饭店有限公司，住所地北京市朝阳区建国路三十五号。

法定代表人：张大为，董事长。

委托诉讼代理人：魏瑾华，北京市中伦文德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭雪华，北京市中伦文德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京清控水木建筑工程有限公司，住所地北京市海淀区清华园清华大学18区。

法定代表人：解鲁，董事长。

委托诉讼代理人：郝天金，男。

委托诉讼代理人：臧铁，北京市中策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南秋实建筑劳务有限公司，住所地湖南省邵阳市邵阳县塘渡口镇白虎街。

法定代表人：银祎，董事长。

委托诉讼代理人：银夏云，女。

委托诉讼代理人：贾振江，北京市旭伟律师事务所律师。

上诉人华润饭店有限公司（以下简称华润饭店）、北京清控水木建筑工程有限公司（以下简称清控水木公司）与被上诉人湖南秋实建筑劳务有限公司（以下简称湖南秋实公司）因建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院2015年朝民初字第59222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

华润饭店上诉请求：撤销原审法院判决第一项、第二项，改判驳回湖南秋实公司的全部诉讼请求。上诉理由：1.本案已经超过诉讼时效，原审法院未予认定错误。2.原审法院认定湖南秋实公司为实际施工人存在严重错误、缺乏依据。3.本案已经不具备鉴定条件，鉴定机构依据《施工合同》出具的鉴定报告不应作为法院确定工程价款的依据。4.原审法院认可刘某1和李某1签字的工程洽商资料属于认定事实不清。5.原审法院对付款时间的认定错误。

清控水木公司上诉请求：撤销原审法院判决，改判华润饭店在欠付工程款范围内直接对湖南秋实公司承担给付责任并承担利息。上诉理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，应当由发包人直接给付实际施工人，承包人不承担给付责任。

湖南秋实坚持其在原审法院诉讼中的意见，未提出上诉。

湖南秋实公司在原审法院诉请：1、华润饭店、清控水木公司支付湖南秋实公司工程款3432438.21元，并支付自2012年6月7日至实际支付之日止的利息（以3432438.21元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、华润饭店、清控水木公司赔偿延误工期损失701203元，并支付自2012年6月7日至实际支付之日止的利息（以701203元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。

原审法院经审理查明：2011年，华润饭店通过招投标的方式确定由清华大学土建承包工程承包总公司（后更名为清控水木公司）进行华润饭店改扩建项目室内拆除及清运工程，并于2011年6月和清华大学土建承包工程承包总公司签订《合同协议书》并形成《中华人民共和国北京市华润饭店改扩建项目室内拆除及清运工程合同文件》。约定由清控水木公司承建北京市华润饭店改扩建项目室内拆除及清运工程（第二标段），华润饭店保证在合同规定的各项期限内以规定的方式向承包商支付人民币2003798.44之金额或按合同规定的其他应付款额，作为承包商实施和完成本工程以及修补其中任何缺陷的报酬。其中拆除费用为人民币2130124.44元，回收物资费用为人民币226326元，暂列金额人民币100000元。本工程计划开工日期为2011年4月20日，计划竣工日期为2011年7月10日。如因承包商的原因而引致承包工程之竣工日期（包括雇主代表确认延长之时间）有所延误。雇主代表会核算承包商对承包工程竣工之延迟所应负责任。当雇主代表以书面确定认为因承包商之迟误而致承包工程延迟之日数时，承包商应向雇主支付，或由雇主从应付于承包商的任何款项扣除作为拖期违约赔偿金。承包商每延迟一天，应向雇主支付合同总价的千分之一的拖期违约赔偿金。拖期违约金无上限。雇主代表可以在接收工程以前及得到雇主认可后，在任何时候向承包商发出变更指令，让他改变、修正、取消或增添工程的任何部分。承包商须按照上述雇主代表的变更指令进行施工。但是，承包商可以随时向雇主代表提出对工程做某些更改的建议，若更改建议是为方便承包商施工，则由该等被批准之建议引致的额外工程将不会在该被批准之合同金额上及时间上作调整。所发出的变更指示均应由雇主代表书面发出，如该等指示为雇主代表口述时，承包商也应同样遵照执行，但规定雇主代表应在该口头指示发出后3天内，以书面形式确认此类口头指示，同时规定，承包商应可在雇主代表发出此类口头指示后以书面形式记录此类口头指示并于3天内报雇主代表确认。所有因变更指令引起之变更将按下列规定作出评估：（a）合同中已有适用于变更项目的，该价格按合同已有的价格计算，调整合同金额；（b）合同中没有相同但只有类似于变更项目的，该价格可以作为基础以确定就变更项目价格调整合同金额。如不适用，则应由雇主及估算师另作公平的估价。（c）所有经雇主及雇主代表确认的工程量调增，都必须执行合同单价，除工作内容及技术规范改变外，不允许调整合同单价。（d）承包商填写之措施项目的款项或单位应被视为包含根据本合同进行施工的全部工程，包括设计单位、雇主代表、雇主代表根据合同条件所指令的任何增减变更，即变更洽商不再计取措施项目费。工程完成50%时支付至合同金额扣除暂列金额后的30%。工程完工经雇主验收合格后支付至合同金额扣除暂列金额后的85%。工程结算完成后支付至合同结算金额的100%。减去拆除物资回收费226326元。

湖南秋实公司主张其和清控水木公司达成了口头协议，由湖南秋实公司进行施工，且在施工过程中，双方进行了工程洽商、增项及变更。就此，湖南秋实公司提供了工程洽商资料、华润饭店改扩建项目甲方工作指令、工程技术文件报审表等。其中，工程技术文件报审表中施工单位审核意见处有清控水木公司的盖章，申报人为银要云。工程洽商资料中建设单位签字处分别有刘某1及李某1的签名。

关于刘某1及李某1的身份，湖南秋实公司称刘某1和李某1均系华润饭店拆除及清运项目的负责人。华润饭店对此予以否认。为查明案件事实，法院和刘某1和李某1取得联系，刘某1称其是华润置业派到华润饭店拆除及清运工程上的工程师，其社保有可能不在华润饭店及华润置地公司交纳。在华润饭店拆除及清运项目中，其签过一些洽商单，但不是所有的洽商单都有签字。李某1、郭某1、马某1都是华润饭店关联公司的人，其中，李某1是其领导，就李某1签字的洽商单部分，刘某1答复称，工程需要工程师的认可，如果没有工程师的签字，应该就是有争议的部分。李某1称，其当时在华润饭店拆除及清运工程上呆了很短时间，作为经理，其不太可能直接在洽商单上签字，如果其签了字，也应当是经过工程师确认之后签的，当时的工程师是刘某1。

湖南秋实公司主张因无法进入地下室造成工期延误并主张延误工期损失及利息，就此，湖南秋实公司提交双方于2013年7月29日的会议纪要。该会议主题为“重启华润饭店室内拆除工作”，该会议纪要最后一条记载“施工单位承诺放弃由于工期延误引起的相关索赔。”

经湖南秋实公司申请，法院依法委托北京精恒信工程咨询有限公司对位于北京市朝阳区华润饭店改扩建项目室内拆除与清运工程的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：1、确定项。华润饭店改扩建项目室内拆除及清运工程造价鉴定确定项金额1907316.28元，不含争议项。2、争议项。1）、标注为“未在合同范围内的项目”的洽商争议金额1100666.07元；2）、标注为“工程量超量”的洽商争议金额1045870.16元；3）、拆除物资回收费用争议金额-226326元；4）、索赔争议金额701203元。湖南秋实公司对上述鉴定意见提出异议，北京精恒信工程咨询有限公司针对异议出具复议意见：1、确定项：华润饭店改扩建项目室内拆除及清运工程造价鉴定确定项金额1907316.28元，不含争议项。2、争议项：1）、标注为“未在合同范围内的项目”的洽商争议金额1312902.37元；2）、标注为“工程量超量”的洽商争议金额1045870.16元；3）、拆除物资回收费用争议金额-226326元；4）、索赔争议金额701203元。

庭审中，湖南秋实公司称因为其一直无法进入地下室，故其于2012年6月7日撤场。就工程的交付时间，湖南秋实公司称虽然双方没有办理交接手续，但是工程在其撤场时即已经交付，故交付时间即为撤场时间；清控水木公司称因工程没有做完，也没有交付，直到本案鉴定时看现场还在装修，具体撤场时间应当以湖南秋实公司所述为准；华润饭店在本案审理期间未就交付时间作出答复。

另查，湖南秋实公司称清控水木公司已经向其支付工程款899100元，清控水木公司称除了湖南秋实公司所述的工程款之外，其还有一笔140627元于2012年3月2日支付给了北京影影创汇商贸有限公司。湖南秋实公司对此不予认可。清控水木公司和华润饭店就涉案工程尚未结算完毕。清控水木公司称华润饭店向其支付了工程款共计999000元，华润饭店对此表示认可。该工程已经交付、重新装修并投入使用。

原审法院判决认定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。经查，湖南秋实公司无建设施工资质，其以自己的劳动力、设备、管理等独立完成工程，故其和清控水木公司之间就涉案工程的合同关系为建设工程施工合同，该合同符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于建设工程合同无效的规定，应属无效。根据本案查明的事实，湖南秋实公司提交了涉案工程的相关合同、加盖有清控水木公司印章的工程技术报审表以及有华润饭店员工签字的工程洽商记录，故法院对于湖南秋实公司系涉案工程实际施工人的事实予以确认。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案双方当事人虽未就涉案工程进行验收，但涉案工程已经由发包人实际交付使用，故清控水木公司应当支付湖南秋实公司工程价款，华润饭店应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于应付工程款的具体数额，根据鉴定报告及复议意见，涉案工程造价鉴定确定项金额为1907316.28元，法院予以确认。关于标注为“未在合同范围内的项目”的洽商争议金额1312902.37元及标注为“工程量超量”的洽商争议金额1045870.16元，“未在合同范围内的项目”及标注为“工程量超量”的工程洽商资料建设单位处分别有刘某1和李某1的签字，经法院和刘某1及李某1核实，其均系华润饭店关联公司派到该项目上的员工。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》之规定，“当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。”本案中，双方对于洽商变更等材料进行签证确认的具体人员没有明确约定，刘某1和李某1认可其系华润饭店关联公司派驻到项目上的员工。其签字系职务行为，对于当事人具有约束力。故法院对于由刘某1及李某1签字的工程洽商资料予以认可。对于湖南秋实公司所主张的相关往来邮件中所增加的措施费用及洽商审核文件等在时间及内容上和工程洽商资料相吻合并相互印证，故法院对此部分工程款亦予以确认。关于拆除物资回收费用争议金额-226326元，湖南秋实公司称该拆除物资回收均在地下部分，但提交的证据不足以证明该主张，故法院认定该拆除物资回收费用包含地上及地下两部分，因湖南秋实公司未对地下室进行施工，故法院根据鉴定机构出具的鉴定报告中所确定的地下、整楼工程量及地上占比以确定应当扣除的拆除物资回收费用金额为202653元。关于索赔争议金额701203元，湖南秋实公司提交的双方于2013年7月29日的会议纪要最后一条记载“施工单位承诺放弃由于工期延误引起的相关索赔。”故湖南秋实公司要求工期延误损失及利息的请求法院难以支持。湖南秋实公司认可清控水木公司已经支付了工程款899100元，法院在计算时予以扣除。清控水木公司称除了湖南秋实公司所述的工程款之外，其还有一笔140627元于2012年3月2日支付给了北京影影创汇商贸有限公司，但其并未提交证据证明该笔费用系支付给湖南秋实公司的工程款，故清控水木公司该主张法院难以采信。

华润饭店和清控水木公司签订的《中华人民共和国北京市华润饭店改扩建项目室内拆除及清运工程合同文件》中约定：“工程完工经雇主验收合格后支付至合同金额扣除暂列金额后的85%。工程结算完成后支付至合同结算金额的100%。”清控水木公司和湖南秋实公司之间未签订书面合同。根据相关司法解释规定，“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程已经实际交付，故应当以交付之日为付款时间。关于具体交付日期，双方均无证据证明。但根据双方合同约定计划竣工日期为2011年7月10日，根据湖南秋实公司提交的会议纪要等，工期延误系发包方原因，故法院以湖南秋实公司撤场时间作为工程的交付时间并据此计算应付利息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条之规定，判决：一、北京清控水木建筑工程有限公司于判决生效后七日内支付湖南秋实建筑劳务有限公司工程款三百一十六万四千三百三十五元八角一分，并支付自二〇一二年六月七日至实际支付之日止的利息（以三百一十六万四千三百三十五元八角一分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、华润饭店有限公司对判决第一项所确认的工程款在三百零六万四千四百三十五元八角一分的范围内向湖南秋实建筑劳务有限公司承担连带给付责任；三、驳回湖南秋实建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明：各方当事人在二审诉讼中都未提交新证据，且原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为：本案在二审诉讼中争议的焦点问题为以下几方面：

一、关于湖南秋实公司是否为实际施工人的问题。涉案工程由华润饭店发包给清控水木公司，清控水木公司应当按照合同的约定实际施工，但在诉讼中清控水木公司认可其未实际施工，而将涉案工程委托他人施工，并且清控水木公司认可湖南秋实公司进行了实际施工。另外，湖南秋实公司与清控水木公司之间虽然没有书面的施工合同，但在诉讼中，湖南秋实公司提供了授权委托书、工程洽商资料、会议纪要、电子邮件等证据材料，能够证明湖南秋实公司为涉案工程的实际施工人，并非仅以清控水木公司与湖南秋实公司之间的陈述来认定，故原审法院认定湖南秋实公司为本案的实际施工人，符合法律规定。至于清控水木公司将涉案工程擅自转给湖南秋实公司施工的问题，华润饭店可向行政管理部门举报，由行政管理部门予以处理，民事诉讼中只能按照实际施工人的相关规定予以处理。

二、关于诉讼时效的问题。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。鉴于涉案工程未进行结算，工程款的具体数额不能确定，不能确定应当支付工程款的具体日期，且华润饭店也未明确告知清控水木公司或湖南秋实公司不支付涉案工程款，因此，清控水木公司或湖南秋实公司不能明确知道或应当知道其不能获得涉案工程的工程款，不能确定其取得工程款的权利被侵害，计算诉讼时效的法律要件并不具备，不能计算诉讼时效，故华润饭店认为本案诉讼时效届满的理由不能成立，本院不予采纳。

三、关于工程价款的确定问题。本案涉及的工程为装修的拆除和清运，装修拆除后华润饭店又进行了新的装修，原拆除的作业工程已经被后继的装修工程所覆盖，造成原拆除工程的具体工程量无法确定；无法确定的原因是因为华润饭店的后继装修工程所导致，华润饭店应当对具体工程量不清承担责任。另外，华润饭店作为该工程的发包方，在拆除工程可能因后继装修工程覆盖的情况下，华润饭店应当及时与清控水木公司进行已完成工程的结算工作，而华润饭店未进行相关工作，华润饭店应当承担相应责任。再次，在实际工程量不能准确确定的情况下，原审法院根据合同及变更洽商等证据材料，经鉴定机构鉴定工程价款，不违反法律规定。故华润饭店以原审法院鉴定依据不足为由，从而认为原审法院认定工程价款缺乏依据的意见，本院不予采纳。

四、关于刘某1和李某1签字的问题。华润饭店在诉讼中虽不认可刘某1、李某1在涉案工程材料上的签字，但华润饭店作为涉案工程的发包方，华润饭店对其安排在施工现场的管理人员的情况应当提供证据，来证明其现场的管理人员非刘某1、李某1而是其他人员在管理涉案施工现场，不能仅以否认推翻现场管理人员的事实，故华润饭店仅否认刘某1、李某1的签字的意见，本院不予采纳。

五、关于清控水木公司认为其不应当支付湖南秋实公司工程款的意见。涉案工程是由清控水木公司擅自转包给湖南秋实公司，湖南秋实公司进行施工，清控水木公司应当将工程款给付湖南秋实公司，故清控水木公司主张其不应向湖南秋实公司支付工程款的意见，本院不予采纳。对于清控水木公司认为本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定仅由发包人承担给付工程款的责任意见，属于清控水木公司对该条规定的错误理解；该条明确规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，适用该条的前提之一是实际施工人仅以发包人为被告；而本案中湖南秋实公司将清控水木公司和华润饭店都作为被告，并且要求清控水木公司和华润饭店共同给付工程款，本案不符合适用该条规定的前提条件，不适用该条的规定。

综上所述，华润饭店、清控水木公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费76720元，由华润饭店有限公司负担38360元（已交纳），由北京清控水木建筑工程有限公司负担38360元（已交纳15694.07元，剩余22665.93元于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　解学锋

审判员　　邢　军

审判员　　玄明虎

二〇一九年三月二十五日

书记员　　佳　丽