贵州黔某某生态工程有限公司、某某等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终4962号

上诉人（原审被告）：贵州黔**生态工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区青云路92号1单元2号房。统一社会信用代码：91520102322008945J。

法定代表人：韦涛，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周明，贵州子尹律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年9月19日出生，住贵州省绥阳县。

委托诉讼代理人：陈廷清，贵州子尹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：曾缘，男，汉族，1968年1月27日出生，住江西省上饶市广丰区。

上诉人贵州黔**生态工程有限公司（以下简称黔**公司）因与被上诉人***、曾缘买卖合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初2587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

黔**公司上诉请求：1、请求撤销（2020）黔0323民初2587号民事判决书，并依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是《协议书》实际履行人，一审法院认定事实及适用法律均存在错误，依法应当撤销。1.上诉人不是合同签订的相对方。在2019年6月15日的《协议书》中，合同的一方为被上诉人曾缘，另一方为被上诉人***，上诉人仅是见证单位，并写明“本公司只针对采购事实作出见证，采购数量及其他约定不代表我公司态度。”因此，上诉人在协议书中的法律地位是见证单位，而非履行协议的甲方、乙方，不是协议当事人，不可能享有、承担协议约定的权利义务。原审判令上诉人承担合同义务违反合同相对性原则，明显违法。2.《协议书》第二条第（2）项约定：“由绥阳县团山水库C2标段实际负责人曾缘委托贵州黔**生态有限公司全权支付。”据此，上诉人在合同履行过程中支付的款项均属曾缘委托，付款行为并非上诉人履行对***的义务，而是受曾缘委托作出，付款产生的法律后果应当由委托方即曾缘承担，原审据此认定上诉人是协议的实际履行人显属错误。3.结算单上加盖的项目部印章不具有结算效力，不能据此认定上诉人为实际履行人。结算单上面加盖的印章显示“签合同无效”，此印文已具有对外公示效力，***对此明知。故该印章实际上只是资料专用章，只是在见证《协议书》的基础上对结算过程进行见证，不具有结算的效力，更不能证明上诉人履行了《协议书》规定的义务，是实际履行人。4.原审法院使用了“实际履行人”这一概念，但不论是《合同法》还是《民法典》中，均无此概念，故“实际履行人”是原审创造的概念。如果是“实际履行人”，就应当承担合同当事人的义务及责任吗?实际上没有任何法律规定支持这一观点。与这一概念相似（但不相同）的情况是合同法规定的“第三人履行”，但按照合同法第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，上诉人（第三人）受曾缘（债务人）委托向***（债权人）付款，如果上诉人不予履行，则***只能向曾缘主张权利，而不能向上诉人主张。二、一审法院认定上诉人与被上诉人曾缘之间存在挂靠关系，据此判决上诉人承担责任于法无据，依法应当改判。1.一审法院认为上诉人与被上诉人曾缘之间存在挂靠关系，据此应当承担付款责任，但判决书中根本没有提出所依据的法律规定。事实上，按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条“施工人挂靠其他建筑企业施工，并以被挂靠建筑企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠施工企业对施工人因承揽工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任”的规定，只有建设施工合同纠纷才能适用本条规定，有权按照该条主张权利的主体是实际施工人，而不是本案的买卖合同的出卖人。这一原则在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）及（二）中都得到了确认。上诉人认为，债的相对性是合同等债权行为的常态，因此对于突破相对性进行追责的法定情形法院必须是从严适用的，而不能予以滥用。2.就一般法理而言，如按原审认定上诉人与曾缘间存在挂靠关系，则***对挂靠关系的存在清楚且明知，在此情况下，***仍然与曾缘订立协议书并予以履行，其真实意思是与曾缘个人发生合同关系而非与上诉人发生，故应当由曾缘承担合同责任，上诉人没有任何理由承担本案责任。三、原审还存在其他错误，应在二审时一并予以纠正。1.上诉人向***支付的款项金额为70万元，并非原审认定的69.5万元。对前述两个金额的差额5000元，***确认已收到，但主张是工资，但却未提出任何证据予以证明。上诉人认为，按照民事诉讼证据规则，在上诉人已举证证明支付给5000元的情况下，***如主张是工资不是货款，则应当提供证据予以证明，否则不能支持其主张。但原审在***未提供任何证据的情况下，仅凭其单方陈述即否定5000元的付款事实，显然是在偏袒***一方，难以令人信服。2.原审还认定：“但被告未提供其受被告曾缘的委托支付并告知原告的事实的充分证据”，实际上，在本案《协议书》第二条第（2）项已经明确约定曾缘委托上诉人向***付款，原审对这一明显事实视而不见，并以对明显事实的漠视为基础认定案件主要案情。综上所述，原审法院判决认定事实不清，定案依据不足，适用法律错误，应撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担责任或发回重审。

***辩称，上诉人的上诉意见不符合客观事实，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求依法维持。

曾缘未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令曾缘、贵州黔**生态工程有限公司给付***货款581782元；2、判令曾缘、贵州黔**生态工程有限公司给付***律师费30000元；3、请求依法判令曾缘、贵州黔**生态工程有限公司承担连带付款责任；4、本案诉讼费、保全费由曾缘、贵州黔**生态工程有限公司承担。

一审法院认定事实：2018年，***向黔**公司承建的绥阳县团山水库工程项目供应水泥、砂石、钢筋等。2019年6月1日，***与曾缘签订《协议书》，约定，截止2019年4月1日前的欠款进行了对账确认为420772元；并对后期的水泥等供应方式及付款方式进行了约定。协议签订后，***按照约定向曾缘、贵州黔**生态工程有限公司供应了相应的水泥等货物至今曾缘、贵州黔**生态工程有限公司没有按照约定支付。***于2020年9月14日向一审法院起诉。另查明：***签订了代理合同，并支付律师费1万元。

一审法院认为，***与曾缘于2019年6月1日签订了《协议书》，双方成立买卖合同关系，该买卖合同系双方的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，真实、合法、有效，对双方均有约束力，双方应依约履行约定义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，***共向曾缘、贵州黔**生态工程有限公司提供了1276782元的货物，曾缘、贵州黔**生态工程有限公司已经支付69.5万元，剩余价款至今未付，因贵州黔**生态工程有限公司系本案中《协议书》实际履行人，以行为确认其履行协议的义务，与曾缘系本案买卖合同中共同支付的水泥货款义务人，且曾缘、贵州黔**生态工程有限公司系挂靠关系，故对***要求曾缘、贵州黔**生态工程有限公司支付水泥价款余款的诉讼请求，予以支持。因双方在《协议书》约定违约方承担律师费，曾缘、贵州黔**生态工程有限公司的行为构成违约，***有权要求曾缘、贵州黔**生态工程有限公司承担因实现债权而产生的律师费。***实际支付律师费10000元，故对该部分，予以支持；对于未支付部份，不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、曾缘、贵州黔**生态工程有限公司给付***水泥余款581782.00元，并支付律师费10000.00元，共计591782.00元，限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9916.00元，由曾缘、贵州黔**生态工程有限公司负担。

本院二审期间，黔**公司向本院提交了如下证据：1.（2021）黔03民终3590号民事判决文书复印件，拟证明在曾缘与其他人订立的合同中，黔**公司亦作为见证单位，不应当由黔**公司承担付款责任；2.水泥购销合同一份，拟证明协议书价格偏高，是受***胁迫所签。***对上述证据均不予认可。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.黔**公司是否为买卖合同的相对方；2.已付款金额是多少。

关于焦点一。一审认定***与曾缘之间形成买卖合同关系，认定事实清楚，本院予以确认；一审认定上诉人黔**公司应当承担连带责任的原因是：曾缘与黔**公司之间存在挂靠关系，故应当承担连带责任，对此，一审认定事实不清，本院予以纠正。理由如下：第一，虽然曾缘与黔**公司之间形成了借用建筑资质的合同关系，即存在挂靠的情形，但是本案的基础法律关系为买卖合同，因此，买卖合同相对方的确立不因建设工程施工合同关系等发生变化。第二，从《协议书》文本看，购销关系的相对方为***与曾缘，虽然曾缘的身份为“项目实际负责人”，但曾缘借用资质的黔**公司，明确自己在购销关系中的身份为“见证单位”，即证实曾缘与***存在买卖合同关系，***作为材料供应商，在合同成立之初就应当知晓曾缘的行为不能代表黔**公司，黔**公司的见证行为不代表其承诺对曾缘的买卖行为负责。虽然结算单中加盖了黔**公司的项目部印章，但是结合协议书中的见证身份，且结算单上加盖并不是黔**公司印章而是项目部的资料印鉴，不足以说明结算是由黔**公司对***作出的结算，该结算不能对黔**公司发生法律约束力。第三，从付款情况看，虽然黔**公司支付了货款给被上诉人，但是根据协议书中第二条“由……实际负责人曾缘委托贵州黔**生态有限公司全权支付”的约定，黔**公司的行为是受曾缘委托的，如前所述，***明知黔**公司系受托支付并非其自己公司的直接支付行为，***要求黔**公司付款没有相应的合同依据和法律依据。第四，连带责任的适用遵循严格的法定原则，必须具有充分的法律规定或明确的合同约定作为适用的前提基础，因此，基于建设施工合同中的挂靠行为，没有法律依据认定挂靠人与被挂靠人应当就对外债务承担连带责任。综上，一审判决黔**公司承担连带责任不当，本院予以纠正。

关于焦点二。双方实际争议的是支付给***的五千元，是工资还是货款。根据举证责任的分配原则，黔**公司已经出示证据证明累计支付给***的款项共计70万元，其中于2019年10月9日以章政账户支付了5000元，该笔款项的支付并未作任何备注，而***在二审中陈述其自2019年3月开始在工地上班，仅向法庭陈述该笔5000元系工资，其他付款为货款，对此，***并未提交证据证明其工资数额及发放工资的约定，故上诉人黔**公司主张该笔款项为货款，本院予以支持。如***除向曾缘供货外，还受雇于项目部，则其身份具有双重性，其工资待遇可以另案向雇佣方主张。

综上，贵州黔**生态工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不当，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初2587号民事判决；

二、由曾缘在本判决生效后十日内支付原告***货款57682元，并支付律师费10000元；

三、驳回***的其他诉讼请求；驳回上诉人贵州黔**生态有限公司的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9916元，由曾缘负担；二审案件受理费4958元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　康　龙

审 判 员　　梁华勇

审 判 员　　陈　娜

二〇二一年八月十六日

法官助理　　邹　波

书 记 员　　魏　莱