上诉人湖南富金成建筑工程管理有限公司诉被上诉人曾繁昌建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘11民终1542号

上诉人（原审被告）：湖南富金成建筑工程管理有限公司。

法定代表人：陈国辉,系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李修成，男，1971年4月25日出生，汉族，住湖南省蓝山县塔峰镇塔峰村1组。系公司项目负责人，特别授权。

委托诉讼代理人：李青松，湖南昱众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：曾繁昌，男,1981年4月27日出生，汉族。

上诉人湖南富金成建筑工程管理有限公司（下简称富金成公司）因与被上诉人曾繁昌建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2018）湘1127民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案受理后，依法组成合议庭经过阅卷，询问当事人，征询诉讼代理人意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人富金成公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人曾繁昌的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人曾繁昌承担。事实和理由：1、一审判决对正面画格面积“酌情予以调整为37元/平方米”无法律和事实依据。（1）2017年9月23日双方签订的《施工合同》约定正面画格价格为27元/平方米，是双方的真实意思表示，双方均无异议。一审法院违背合同法的契约精神和当事人的意思自治原则，擅自将双方价格27元/平方米调整为37元/平方米，明显不当。（2）2017年9月23日双方签订的《施工合同》真实合法有效，应当依法受到尊重。即便认定上诉人与被上诉人曾繁昌签订的合同无效，仍应按照《施工合同》约定的价款进行结算。2、根据《施工合同》富金成公司与曾繁昌工程结算应为：（1）正面格子面积9315.03m2×27元/m2=251,505.81元；（2）简单喷绘面积8200m2×10元/m2=82,000元；合计333,505.81元；3、内墙、乡政府室内装修施工面积双方未进行对账结算；4、富金成公司李修成已付曾繁昌工程款320,000元；333,505.81元-320,000元=13,505.81元；5、根据施工合同第7条第3项要求，验收后应当留质保金5%，质保金16,675.29元待质保期一年过后才支付。

被上诉人曾繁昌辩称：1、请求驳回上诉人的上诉请求，发回重审。2、合同经双方意愿签订，真实有效，并不是一审法院认定的无效。3、2017年9月23日双方签订的《施工合同》约定为均价27元/平方米，并无画格子和喷绘之分。4、按照施工合同计算：（9315＋8200）×27=472,905元，后经一审法院判决为9315×37+8200×10=426,655元，现已过质保期，已支付320,000元，判决支付工程款106,655元。被上诉人认为应当按照施工合同上的27元/平方米，支付472,905－320,000=152,905元，并应当支付2017年12月份到现在的同期银行利息。5、政府大院内室内装修早已交付使用一年多，富金成公司无故拖欠不给结算工程款（28,500元）。

曾繁昌向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告332,200元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年9月12日，大桥村（甲方）与富金成公司（乙方）签订《施工合同》，约定将大桥瑶族乡街区立面改造工程发包给富金成公司，并根据施工图内容进行施工，承包价款按60元/㎡结算，工程价款的变更除因“①建设单位提出的设计变更或工程量增减允许造价按实增减，以财政评审结算价为准；②预算中如有漏算、少算、多算，结算时按实进行调整”可变更和县财政评审中心规定的价格调整外，其余均不得调整价款，总工期50天，自2017年10月2日开工至2017年11月22日竣工，乙方不得将此工程转包其它公司，工程竣工验收后应留下工程总造价的5%作为该工程保修金，时间为一个月等内容。合同签订后，富金成公司于2017年9月23日与无建筑资质的曾繁昌签订了《施工合同》，约定将该工程以包工包料的形式，27元/㎡的价格包给曾繁昌，同时约定工程价款的变更除因“①招标人提出的设计变更或工程量增减允许造价按实增减，以财政评审结算价为准；②预算中如有漏算、少算、多算，结算时按实进行调整”可变更和县财政评审中心规定的价格调整外，其余均不得调整价款，总工期45天，自2017年9月25日开工至2017年11月10日竣工，工程竣工验收后应留下工程总造价的5%作为该工程保修金，时间为一年等内容。合同签订后，曾繁昌组织人员施工，富金成公司提供了竹排外支架用于施工等。在施工过程中，因资金不足等原因，建设方对原施工图作了部分变更，即将房屋侧面的施工，更改为简单的喷漆，并将价款变更为10元/㎡。工程完工后，经蓝山县美丽乡村办、大桥瑶族乡人民政府和大桥村委组织验收，由富金成公司承包施工的街区正面画格面积为9315.03㎡，变更设计后的侧面喷漆面积为8200㎡。验收合格后，按正面画格面积60元/㎡，侧面喷漆面积10元/㎡与富金成公司进行了结算。期间，富金成公司向曾繁昌支付工程价款320,000元。

一审法院认为，富金成公司将其承包的工程，采取包工包料的形式，包给没有资质的曾繁昌施工，其行为违反了法律的强制性规定，双方所签订的《施工合同》无效。考虑到工程在施工过程中，富金成公司提供了竹排外支架等实情，同时参照双方合同约定及依照公平原则，对街区正面画格面积酌情予以调整为37元/㎡，即富金成公司应付给曾繁昌的价款为344,656.00元（9315.03㎡×37元/㎡），对于变更设计后的侧面喷漆面积8200㎡，因工程量明显减少，富金成公司主张按变更后的10元/㎡据实支付82,000元（8200㎡×10元/㎡），并无不妥，予以采信。另查，曾繁昌主张的原、被告在履行合同过程中还约定，原告给该工程内墙刷乳胶漆1500㎡（16元/㎡），修补门窗18天（250元/天），两项共计被告应支付原告28,500元（1500㎡×16元/㎡+250元/天×18天），因双方未作验收结算，目前证据不足，不予支持，曾繁昌可另行主张权利。此外，双方约定的质保金期限1年，违反了富金成公司与大桥村所约定的质保期1个月的在先合同约定，因此，富金成公司所持期限未到，质保金不应返还的观点，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第五条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、湖南富金成建筑工程管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付曾繁昌工程价款106,656.00元（不含已支付的320,000元）；二、驳回曾繁昌的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的履行期限履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6283元，由曾繁昌负担3850元，湖南富金成建筑工程管理有限公司负担2433元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人富金成公司提交证据一：收据，拟证明上诉人公司承担了脚手架租金、运费12,000元；证据二：收据及记录，拟上诉人公司承包大桥乡街道立面改造搭竹架、安全网施工款、竹排架等款项145,000元；证据三：税款，你证明该工程的税款开支41,571.73元。被上诉人曾繁昌质证提出：对证据一，脚手架的运费和租金被上诉人不知道；对证据二，款项没有145,000元，只有7至8万元，施工的时候只有脚手架，没有安全网；对证据三，税费是上诉人开支的，税费的金额不知道。本院认证认为，证据一、证据三，因被上诉人未提出异议，予以采信；证据二，因被上诉人对开支项目只提出没有安全网，开支金额提出只有7至8万元左右，故对证据二大部分采信，只对异议部分不予采信。

本院除确认一审查明的事实外，补充认定如下事实：大桥瑶族乡街区立面改造工程租借和搭竹排外支架、安全网等设施是由富金成公司完成的，上述设施的各项费用和税费均由富金成公司负担。

本院认为，本案的焦点是：1、街区正面画格面积价格可否酌情调整为37元/平方米；2、变更设计后的侧面喷漆面积价格，是按合同价格支付还是按照变更后的10元/m2据实支付；3、质保金是否应当返还。

关于焦点一，上诉人富金成公司将其承包的工程，采取包工包料的形式，包给没有资质的个人曾繁昌施工，其行为违反了法律的强制性规定，一审法院认定双方所签订的《施工合同》无效是正确的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，被上诉人曾繁昌请求按照合同约定支付工程价款，人民法院应当支持被上诉人曾繁昌的请求，酌情调整为37元/m2没有依据，街区正面画格面积9315.03m2,按照合同约定的价格27元/m2计算，街区正面画格工程款为251,505.81元。关于焦点二，变更设计后的侧面喷漆的价格，因《施工合同》第一条第7款第（1）项约定：“因招标人提出的设计变更或工程量增减允许造价按实际增减，以财政评审结算价为准。”本案招标人对于侧面将画格子改为简单的喷漆，这样，工程量也明显减少，招标人对于侧面喷漆面积是按照10元/m2与富金成公司进行结算的，按变更后的10元/m2由富金成公司据实支付82,000元（8200m2×10元/m2）给承包人曾繁昌是正确的，曾繁昌仍然要求按照27元/m2的价格计算侧面喷漆面积的价款，与合同约定不符，也与所完成的工程量不对称。如前所述，富金成公司应当支付给曾繁昌的工程款为街区正面画格工程款251,505.81元＋侧面喷漆工程款82,000元，共计333,505.81元，减去富金成公司已付曾繁昌工程款320,000元，富金成公司还应给付曾繁昌工程款13,505.81元。关于焦点三，首先，因为富金成公司与曾繁昌签订的《施工合同》所约定的质保期1年相比较富金成公司与大桥村约定的质保期1个月，极不对称，后合同明显违反了先合同约定；其次，目前曾繁昌完成的工程建设项目已经超过了一年的质保期，故工程质保金应当返还给曾繁昌。

综上所述，上诉人富金成公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：

一、维持湖南省蓝山县人民法院（2018）湘1127民初1157号民事判决第二项；

二、变更湖南省蓝山县人民法院（2018）湘1127民初1157号民事判决第一项为：湖南富金成建筑工程管理有限公司于本判决书送达之日起十日内支付曾繁昌工程价款13,505.81元（不含已支付的320,000元）。

如果未按本判决确定的履行期限履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费的负担按一审判决确定，二审案件受理费2433元，由湖南富金成建筑工程管理有限公司负担1000元，曾繁昌负担1433元。

本判决为终审判决。

审判长　　唐治生

审判员　　李　飞

审判员　　杨世清

二〇一九年六月十日

书记员　　陈红华

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企2业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。