曾繁昌与湖南富金成建筑工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省蓝山县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘1127民初1157号

原告：曾繁昌，男,1981年4月27日出生，汉族，住湖南省蓝山县。

被告：湖南富金成建筑工程管理有限公司，住所地湖南省蓝山县塔峰镇湘粤中路248号。

法定代表人：陈国辉。

委托诉讼代理人（特别授权）：李民雁，该公司员工。

委托诉讼代理人：李青松，湖南昱众律师事务所律师。

原告曾繁昌与被告湖南富金成建筑工程管理有限公司（下简称富金成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。当事人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

曾繁昌向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告332200元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年9月23日，原、被告签订了一个大桥瑶族乡街区立面改造工程项目施工合同，被告将大桥乡街区两旁房屋的立面改造项目分包给原告，并约定采取包工包料的方式施工，价款为27元/㎡。2017年11月，原告按照合同的要求完成了工程施工，即原告完成了正面外墙改造14900㎡，侧面墙喷漆8200㎡，被告应支付该工程款623700元（14900㎡×27元/㎡+8200㎡×27元/㎡）。另外，原、被告在履行合同过程中还约定，原告给该工程内墙刷乳胶漆16元/㎡，修补门窗250元/天。后经结算，原告给被告内墙刷乳胶漆1500㎡，修补门窗花工时18天，被告应支付原告28500元（1500㎡×16元/㎡+250元/天×18天）。这项工程被告总共应该支付原告652200元，被告已支付320000元，而对剩下的332200元，被告借故拖延不支付给原告。遂提起诉讼，请依法判处。

富金成公司辩称，原告起诉的事实及理由与客观事实不符。原告在诉状称其正面外墙改造是14900㎡,实际是9315.03㎡，简单喷绘面积是8200㎡,村民自行贴瓷砖2688.25㎡。首先，根据《施工合同》约定，被告应结算给原告的正面画格工程款为251505.81元（正面格子面积9315.03㎡×27元/㎡），简单喷绘面积82000元（8200㎡×10元/㎡），合计333505.81元；其次，内墙、乡政府室内装修施工面积双方未进行对账结算；第三，被告已付原告工程款320000元；第四，根据《施工合同》第7条第3项要求，验收后应当留质保金（总工程款）5%，计16675.29元，而被告实际只留质保金13505.81元（333505.81元－320000元），未达到5%，质保金的期限为1年，付质保金期限未到，目前不应当返还。据此，请依法驳回原告的诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.关于曾繁昌与富金成公司于2017年9月23日签订的《施工合同》。经查，该合同是在蓝山县大桥瑶族乡大桥村（下简称大桥村）与富金成公司于2017年9月12日签订《施工合同》后，富金成公司将所承包的工程，以包工包料的方式，包给了无资质的曾繁昌施工。该行为，不但违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，而且违反了大桥村与富金成公司签订的《施工合同》第六条第（二）项“乙方不得将此工程转包给其它公司”的在先约定，因此，富金成公司与曾繁昌所签订的《施工合同》，缺乏合法性，不能作为定案的依据。2.关于施工面积及变更施工设计的证据。经查，被告提供的湖南锐拓建筑设计有限公司绘制的《施工图》、大桥村出具的《关于大桥村沿街立面改造的情况说明》及会议记录，蓝山县大桥瑶族乡人民政府出具的《关于大桥乡大桥村街区立面改造施工情况说明》及《街道立面改造贴砖用户与面积》，所载明的富金成公司实际施工街区正面画格子的面积为9315.03㎡，设计变更后的喷漆面积为8200㎡，有原告申请本院到蓝山县美丽乡村示范点建设领导小组办公室调取的《房屋立面修缮验收表》及《资金申请拨付表》相印证，且经庭审质证，双方无异议，本院予以采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年9月12日，大桥村（甲方）与富金成公司（乙方）签订《施工合同》，约定将大桥瑶族乡街区立面改造工程发包给富金成公司，并根据施工图内容进行施工，承包价款按60元/㎡结算，工程价款的变更除因“①建设单位提出的设计变更或工程量增减允许造价按实增减，以财政评审结算价为准；②预算中如有漏算、少算、多算，结算时按实进行调整”可变更和县财政评审中心规定的价格调整外，其余均不得调整价款，总工期50天，自2017年10月2日开工至2017年11月22日竣工，乙方不得将此工程转包其它公司，工程竣工验收后应留下工程总造价的5%作为该工程保修金，时间为一个月等内容。合同签订后，富金成公司于2017年9月23日与无建筑资质的曾繁昌签订了《施工合同》，约定将该工程以包工包料的形式，27元/㎡的价格包给曾繁昌，同时约定工程价款的变更除因“①招标人提出的设计变更或工程量增减允许造价按实增减，以财政评审结算价为准；②预算中如有漏算、少算、多算，结算时按实进行调整”可变更和县财政评审中心规定的价格调整外，其余均不得调整价款，总工期45天，自2017年9月25日开工至2017年11月10日竣工，工程竣工验收后应留下工程总造价的5%作为该工程保修金，时间为一年等内容。合同签订后，曾繁昌组织人员施工，富金成公司提供了竹排外支架用于施工等。在施工过程中，因资金不足等原因，建设方对原施工图作了部分变更，即将房屋侧面的施工，更改为简单的喷漆，并将价款变更为10元/㎡。工程完工后，经蓝山县美丽乡村办、大桥瑶族乡人民政府和大桥村委组织验收，由富金成公司承包施工的街区正面画格面积为9315.03㎡，变更设计后的侧面喷漆面积为8200㎡。验收合格后，按正面画格面积60元/㎡，侧面喷漆面积10元/㎡与富金成公司进行了结算。期间，富金成公司向曾繁昌支付工程价款320000元。

本院认为，富金成公司将其承包的工程，采取包工包料的形式，包给没有资质的曾繁昌施工，其行为违反了法律的强制性规定，双方所签订的《施工合同》无效。考虑到工程在施工过程中，富金成公司提供了竹排外支架等实情，同时参照双方合同约定及依照公平原则，本院对街区正面画格面积酌情予以调整为37元/㎡，即富金成公司应付给曾繁昌的价款为344656.00元（9315.03㎡×37元/㎡），对于变更设计后的侧面喷漆面积8200㎡，因工程量明显减少，富金成公司主张按变更后的10元/㎡据实支付82000元（8200㎡×10元/㎡），并无不妥，本院予以采信。另查，曾繁昌主张的原、被告在履行合同过程中还约定，原告给该工程内墙刷乳胶漆1500㎡(16元/㎡)，修补门窗18天（250元/天），两项共计被告应支付原告28500元（1500㎡×16元/㎡+250元/天×18天），因双方未作验收结算，目前证据不足，本院不予支持，曾繁昌可另行主张权利。此外，双方约定的质保金期限1年，违反了富金成公司与大桥村所约定的质保期1个月的在先合同约定，因此，富金成公司所持期限未到，质保金不应返还的观点，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第五条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、湖南富金成建筑工程管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付曾繁昌工程价款106656.00元（不含已支付的320000元）；

二、驳回曾繁昌的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的履行期限履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6283元，由曾繁昌负担3850元，湖南富金成建筑工程管理有限公司负担2433元。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。

审　判　长　　厉惠璋

审　判　员　　雷格英

人民陪审员　　朱文彪

二〇一九年一月十五日

书　记　员　　李　涛

一、附相关证据

原告提供的证据：1.施工合同；2.蓝办发【2017】47号文件；3.美丽乡村办改造《资金申请拨付表》。

被告提供的证据：1.施工合同；2.施工图；3.工程变更说明；4.会议记录；5.收支条；6.验收汇总表；7.工程验收情况说明及附件；8.现场照片；9.营业执照；10.蓝办发【2017】47号文件。

二、附相关法条

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

……

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。