湖南省洪湘建设发展有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终3270号

上诉人（原审原告）：湖南省洪湘建设发展有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区环保中路188号长沙国际企业中心13栋601房，统一社会信用代码：914300006895357093。

法定代表人：廖洪湘，董事长。

委托诉讼代理人：张志军，湖南云天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄大海，男，1986年7月6日出生，汉族，住湖南省湘阴县，系该公司员工。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年10月30日出生，汉族，住湖南省宁乡县。

委托诉讼代理人：苏学美，湖南永恩律师事务所律师。

上诉人湖南省洪湘建设发展有限公司（以下简称洪湘公司）与上诉人***劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2021）湘0111民初14406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

洪湘公司上诉请求：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初14406号民事判决第四项，改判***赔偿洪湘公司经济损失1133400.64元；二、判令***承担本案全部诉讼费。事实和理由：***系洪湘公司总工程师,主要负责洪湘公司项目现场管理及预结算工作。负责的项目很多,其中包括湖南师范大学张公岭校区教学道路设造工程;楚怡小学重建工程;大同二小、一中双语、杉木小学所改造工程;育华小学、大同二小等学校校舍加固工程施工工程等。但***在工作期间的效率极其低下,到目前为止,***经手的项目审计工作极少,其他项目因其懒散的工作态度出现各种问题久拖未决。例如,在教科院项目上,***未经洪湘公司同意另雇佣了两个施工人员,使得此项目人工成本严重超支。除此之外,因***工作严重失职的原因,导致洪湘公司与政府财评对审确定工程债权、项目供货及劳务队结算确定工程债务工作全面迟滞、成效低下,造成洪湘公司应收严重缩水、应付超高,洪湘公司因此出现巨额亏损。***在职期间的工作表现不但远没有达到公司的要求和期望,还给洪湘公司造成巨额亏损。经专项审计损失约113万余元。一审法院没有采纳洪湘公司提供的有效证据实属错误,应予以纠正,应判令***赔偿洪湘公司经济损失1133400.64元。

***辩称：洪湘公司提供的证据不足以证明是因为***的原因产生的经济损失，洪湘公司的主要证据是鉴定报告，该份鉴定报告不合法，鉴定机构鉴定人的资质都不符合法律规定，鉴定报告没有加盖鉴定机构的公章。反之，***不但没有给洪湘公司造成损失，更为洪湘公司创造了巨大的经济效益，***在一审中提出申请对相关项目进行司法审计鉴定。

***上诉请求：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初14406号民事判决第一项、第二项、第三项；二、改判洪湘公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额88000元（按11个月计算双倍，从2020年2月26日计算至2021年1月26日止）；三、改判洪湘公司支付***在职期间为员工宿舍垫付的房租费12000元及工作期间报销款2594元。事实和理由：一、原审法院认定***与洪湘公司一致确认了***与湖南正迈建设工程有限公司（以下简称正迈公司）另行签订了书面劳动合同系认定错误,洪湘公司没有提供任何证据证明的,仅有***提交的技术顾问兼职服务的协议,仅能证明因***在洪湘公司处入职但资质证件洪湘公司不接收,仅向正迈公司提供兼职技术指导外,未与正迈公司形成任何事实上的劳动关系。事实上,***进入洪湘公司处工作后,在洪湘公司不与其签订书面劳动合同情形下,***几乎全年无休的服从洪湘公司的工作安排,不可能为正迈公司提供任何事实劳动。同时,***与洪湘公司多次沟通资质证书接收及订立书面劳动合同事宜,但洪湘公司一直不解决资质证书转接及订立书面劳动合同的问题。另外,***提交的《会议纪要》中,双方并没有明确***未按照规定将个人资质证书变更注册至洪湘公司前双方不签订劳动书面劳动合同的事实内容,该所谓的事实,仅仅是洪湘公司一方在会议纪要中所载,***并未对该份会议纪要签字认可。同时,《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条对不签订劳动合同应当支付双倍工资、用人单位对无法与单位签订书面劳动合同的情形应当采取解除劳动合同关系做法有明确的规定，原审法院不适用上述法律条款适用法律错误。二、关于洪湘公司职工宿舍房租费的支付。第一年租赁合同期满后,房租仍旧应当由洪湘公司负担,首先,依据***入职时洪湘公司与房东付美丽签订的房屋租赁合同约定,双方的合同到期前一个月洪湘公司如果不续签则应当书面通知房东付美丽,否则自动续期。洪湘公司在原审过程中并未提供任何提前通知解除合同的证据材料,同时依据***在原审过程中补交的证据结合***提交的银行流水,在案涉租赁合同期满后未另外续签租赁合同的上半年,洪湘公司另外又于4月份支付了半年房租1.2万用于职工宿舍所用,下半年不予支付要求***垫付明显不符合双方之间的实际交易习惯,也不符合房屋租赁合同关于继续履行的约定。即便洪湘公司否认,最终也未得到法院支持,***也将依据原有租赁合同、房东出具相关材料及不当得利的法理向洪湘公司追偿此款。三、关于报销款的支付。***在职期间一直有报销也有相关银行流水印证,加之***所有申请报销的证据材料都经过了洪湘公司法定代表人的签字确认,依据双方实际履行的行为可证实***在职期间的报销款是由洪湘公司负担。四、***坚持认为洪湘公司存在违法解除劳动合同关系的情形,***仅仅是为了减少诉讼资源的浪费及避免己方诉累而对仲裁裁决未提出起诉。

洪湘公司辩称：虽然未签订劳动合同，但是不能归责于洪湘公司，一审判决对此问题的认定正确；对于房租费及报销的费用，认可一审判决的认定。***在公司担任项目经理过程中没有尽职尽责，工作过程中存在巨大漏洞，十分不负责任，造成了公司管理成本增大，造成应收账款的周期延长，管理项目上有失职，给公司造成了经济损失；其在编算结算资料中也有失职，虚报工程量，导致公司多承担审计费七万多元等，审计报告中有列明，另芙蓉区的厕所改造项目结算错报漏报现象比较严重。

洪湘公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令洪湘公司无须向***支付工资139540元；2、判令洪湘公司无须向***支付房租费12000元和报销款2594元；3、判令洪湘公司无须向***支付二倍工资差额88000元；4、判令洪湘公司无须向***支付年休假工资6897元；5、判令洪湘公司无须向***支付经济赔偿金50000元；6、判令***向洪湘公司赔偿1133400.64元损失。

一审法院认定事实：2014年，***入职洪湘公司,在洪湘公司工作2个月后离职。2019年5月1日，***再次入职洪湘公司,担任总工程师一职。双方未签订书面劳动合同。2021年1月21日及2021年1月22日，***先后签署了两份《员工终止劳动合同办理工作移交手续清单》，其中载明***向洪湘公司的工作人员移交了办公用品、结算资料等物品。2021年1月25日，包括***在内的洪湘公司主要管理人员就***离职工作移交及善后工作召开会议，并形成《会议纪要》，会议纪要中载明：“1.认定***个人工作严重失职，造成公司应收严重缩水，应付超高，公司亏损较大；2.***进公司时，明确薪酬是30万/年全包干，实际为其垫付了中餐和住宿……形成对***个人处理决定如下：1．即日起责令***辞职，并严格按公司规定办好离职交接手续，工资结算截止至离职手续办妥之日；２．***薪酬仍按30万/年全包干标准执行，扣除履职期间公司实际已垫付的房租、已报的私车油费、餐费和疫情期间计发的工资（合计：51415元）。之前及以后欠付的房租概由其个人承担、其个人拟报票据公司不予核报；3．对其个人失职行为罚款人民币3万元整，从其个人离职结算应发工资中扣除。给公司造成的既定损失（包括但不限于大同二小在内的劳务损失30万元），洪湘公司保留通过司法途径随时向其追索赔偿的权利。2021年1月26日，洪湘公司在门禁系统中删除了***的信息。次日，***向洪湘公司法定代表人发送微信信息，其中载明：“老板，晚上好！昨天我的门禁就已被清除，致使无法进入公司工作，但我仍然配合公司外出对审……我的剩余工资及其他费用（两个同学的工资、装隔断的费用、湘府路测量画图的费用及房租、差旅费等）请您予以适当考核发放方式及支付。感谢您一年多来对我的照顾与包容”。2021年2月8日，***再次向洪湘公司的法定代表人廖洪湘发送微信信息，其中载明：“……公司欠我的正常发放的2020年6月、11月、12月、2021年1月的每月2万元及2020年全年扣下的每个月5000元、2021年1月的5000元，一共145000元工资，我辛辛苦苦工作到年尾，您总不会让我借钱过年吧……”。廖洪湘回复：“谢谢罗总，我这几天很忙，你现找一下李总，他在处理你的事”。2021年2月10日，洪湘公司工作人员通过微信将2021年1月25日形成的《会议纪要》电子版发送给***。2021年3月29日，***以洪湘公司为被申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：确认双方存在事实劳动关系；洪湘公司支付2020年至2021年拖欠的工资共计145000元、垫付的房租12000元、油费10453元、项目开支费用2564元、2019年6月1日至2020年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额410000元、2020年度年休假工资11490元、违法解除劳动合同的赔偿金100000元。洪湘公司提出反请求，要求***赔偿洪湘公司经济损失1320000元。当日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会立案受理的***的劳动仲裁申请。2021年9月9日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2021）第515号仲裁裁决，裁决如下：一、确认洪湘公司与***自2019年5月1日至2021年1月26日期间存在劳动关系；二、洪湘公司支付***工资139540元；三、洪湘公司支付***房租12000元，报销款2594元；四、洪湘公司支付***二倍工资差额88000元；五、洪湘公司支付***年休假工资6897元；六、洪湘公司支付***经济补偿50000元；七、对***的其他仲裁请求不予支持；八、对洪湘公司的其他仲裁请求不予支持。一审法院另查明，2019年6月至2020年12月期间，洪湘公司共计向***的银行转账支付了17笔款项，其中2020年2月27日支付的款项为28010元，其余各笔款项均在8000元左右。洪湘公司于2020年12月31日向张志兵的银行账户转账支付了20000元。洪湘公司于2019年8月至2020年12月期间向***的外甥女姜巧的银行账户转账支付了15笔5000元的款项。洪湘公司另于2019年6月至12月期间向***的妻子黄海君的银行账户转账支付了共计17笔款项，其中第1笔和第2笔款项均为9910元，其余15笔款项均为7000元。一审法院再查明，2019年3月11日，***与正迈公司于2019年3月11日签订了《技术顾问聘用协议》，其中载明：正迈公司聘用***担任技术顾问一职，并将一级建造师和造价工程师注册在正迈公司名下，期限为三年，自2019年3月12日至2022年3月11日，正迈公司每年支付***顾问费用50000元，并为***缴纳五险一金。此后，***将相关证件注册登记为正迈公司工作人员。2021年3月8日，正迈公司出具一份《证明》，其中载明：***在该公司担任技术顾问一职，采取兼职、不坐班的工作方式，不负责具体项目和日常上班工作。在一审审理过程中：（一）黄海君、姜巧、张志兵出庭作证称将各自的银行账户借给***用于收取款项。（二）洪湘公司主张：***的月工资标准为8000元，洪湘公司每月向***妻子黄海君支付的7000元及向***外甥女姜巧支付的5000元系支付给***的“公关费”，洪湘公司于2020年2月27日向***支付的28010元中的20000元系***的借支款，该借支款已抵扣了2020年6月、2020年11月及2020年12月前半个月的工资，洪湘公司暂未支付2020年12月半个月及2021年1月的工资。（三）***主张：***的工资标准为每年30万元，洪湘公司每月向***的银行账户转账支付8000元，另每月向***指定的黄海君、姜巧的银行账户转账支付12000元，并在年底另支付6万元；洪湘公司于2020年12月31日及2020年2月27日支付的2万元均系用于支付年底的4万元工资。（四）洪湘公司另提交了一份《关于公司富余人员过渡性安排决定》的文件，拟证明2014年至2019年期间，洪湘公司和***的劳动关系存续。（五）洪湘公司另提交了一份湖南华科工程项目管理有限公司出具的《关于***经办管理的施工项目进行经济损失专项审计鉴定报告》，拟证明因***的原因给洪湘公司造成了巨额经济损失。***质证认为：鉴定报告缺失鉴定单位及人员的资质证明，且系由单个鉴定人员出具的，该鉴定系由洪湘公司单方委托，鉴定事项不属于鉴定机构的鉴定范围。

一审法院认为：关于洪湘公司与***劳动关系成立的时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。本案中，洪湘公司认为其与***于2014年成立劳动关系，但提供的证据不足以证明其与***的劳动关系从2014年起一直处于持续状态，另，***提供的工资流水显示，洪湘公司于2019年5月开始发放***工资，故仲裁裁决对正式入职时间确定为2019年5月1日并无不当，一审法院予以确认。关于***的月工资标准及洪湘公司是否欠付***工资。***向一审法院提交的2021年1月25日《会议纪要》系由洪湘公司办公室主任通过微信发送而获取。根据《会议纪要》载明的内容，***的薪酬标准为“薪酬是30万元/年全包干”。该薪酬标准与***提交的银行账户交易记录及证人证言相符。洪湘公司称每月向***指定的姜巧、黄海君的银行账户发放给***的12000元系“公关费用”，并未提供充分证据予以证明，且该款项按月发放符合发放工资的一般规则，故应当认定为***的工资。洪湘公司另主张2020年2月27日向***支付的28010元中的2万元系***的借支款，但并未提供充分的证据证实，且该2万元与洪湘公司于2019年12月31日向张志兵的银行账户转账支付了2万元合计为4万元，恰与《会议纪要》载明的***的年薪标准向印证。因此，***的月工资标准可按照25000元予以认定，同时结合***与洪湘公司法定代表人廖洪湘的微信聊天记录，双方对洪湘公司欠付工资情况并无不同意见，故仲裁裁决认定洪湘公司欠付***2020年6月、11月、12月及2021年1月工资共计94540元（25000元/月×3月+17天×25000元/月÷21.75天/月）及支付2020年1月至5月、7月至10月期间每月欠发的5000元，并无不当，一审法院予以确认。洪湘公司请求无须支付***工资139540元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于垫付房租费及报销款，***主张的垫付房租并未在洪湘公司签订的租赁合同约定的租赁期限内，故***主张该部分租赁费用欠缺依据，一审法院不予支持。***提供的垫付费用票据并不足以证明其费用产生是因工作原因，故洪湘公司请求无须向***支付房租费和报销费的诉讼请求，一审法院予以支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。该规定系用人单位不与劳动者签订劳动合同的惩罚性条款。其立法目的在于惩罚用人单位在与劳动者签订劳动合同事实上的故意不签或因疏忽大意未签。本案中，洪湘公司及***一致确认了***与正迈公司另行签订了书面劳动合同的事实，且双方在《会议纪要》中明确在***未按照规定将个人资质证书变更注册至洪湘公司前双方不签订书面劳动合同；另结合***的工作岗位，上述资历证书变更注册至洪湘公司系其聘用***的合同目的。故洪湘公司与***对于未签订书面劳动合同的事实达成了一致的处理意见，该处理意见虽有违法律及司法解释的规定，但***据此要求洪湘公司承担未签订书面劳动合同的二倍工资有违上述规定的立法本意，亦有违诚实信用的基本原则。因此，***要求洪湘公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分缺乏理据，洪湘公司要求不支付未签订书面劳动合同的二倍工资的主张，一审法院予以采纳。关于未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”。该办法第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”。本案中，***从2019年5月1日与洪湘公司建立劳动关系，故***享有2020年5月1日至2020年12月31日期间的年休假，在***未提供在其他单位有工作年限的情况下，折算可享受的年休假天数为3天，且***对仲裁裁决中的年休假工资无异议，故洪湘公司应支付***年休假工资6897元（25000元/月÷21.75天/月×3×200%），洪湘公司请求无须支付***年休假工资6897元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于解除合同的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”。本案中，在2021年1月25日会议前，***已与洪湘公司的工作人员办理了离职交接手续，《会议纪要》亦载明“责令罗总引咎辞职”。故应视为双方协商一致解除了劳动关系，洪湘公司应向***支付解除劳动合同的经济补偿。***在洪湘公司工作超过一年六个月而不足两年，故洪湘公司应向***支付经济补偿50000元（25000元/月×2个月）。关于洪湘公司要求***向其赔偿1133400.64元的损失的诉讼请求，洪湘公司现有证据不足以证明系因***原因导致其产生了经济损失，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第一项、第三十六条、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、洪湘公司于判决生效之日起10日内支付***工资139540元；二、洪湘公司于判决生效之日起10日内支付***年休假工资6897元；三、洪湘公司于判决生效之日起10日内支付***解除劳动关系的经济补偿50000元；四、驳回洪湘公司的其他诉讼请求。如果洪湘公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因简易程序减半收取计5元，由洪湘公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、洪湘公司是否应支付***未签订书面劳动合同二倍工资差额；二、洪湘公司是否应支付***主张的垫付房租费12000元及报销款2594元；三、***是否应赔偿洪湘公司主张的经济损失1133400.64元。

关于焦点一，***入职洪湘公司期间同时与案外人正迈公司签订有《技术顾问聘用协议》，***的个人资质证书注册于正迈公司名下。结合***的工作岗位，其资质证书变更注册至洪湘公司名下系洪湘公司聘用***的合同目的。因此，洪湘公司《会议纪要》中关于***未按照规定将个人资质证书变更注册至洪湘公司前双方不签订书面劳动合同的规定具有合理性。***未提交证据证明已将其个人资质证书变更注册至洪湘公司名下，其要求洪湘公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张本院不予支持。

关于焦点二，***主张的12000元房租费租赁期限为2020年11月13日至2021年5月12日，但洪湘公司与案外人付美丽之间签订的《房屋租赁合同》已于2020年5月12日到期，***未提交证据证明其在《房屋租赁合同》到期后继续租赁该房屋已取得洪湘公司同意，故其要求由洪湘公司承担上述房租费依据不足，本院不予支持。关于***主张的2594元报销款，***提交的相关票据没有洪湘公司盖章或相关负责人签字，无法证明系因工作原因产生，故其该主张依据不足，本院亦不予支持。

关于焦点三，洪湘公司主张***给其造成1133400.64元损失，并提交《专项审计鉴定报告》予以证明。经审查，该《专项审计鉴定报告》系洪湘公司单方委托鉴定，且该报告仅盖有造价工程师印章，洪湘公司未提交鉴定机构及鉴定人员身份信息材料，故本院对该证据不予采信，洪湘公司该项主张依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人洪湘公司及上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费10元，由湖南省洪湘建设发展有限公司、***各负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭天剑

审 判 员　陈　瑶

审 判 员　龙付送

二〇二二年五月十六日

法官助理　曾　锦

书 记 员　廖　幸

附该案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。