新疆旭***利工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新32民终667号

上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆旭***利工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区玄武湖路**万创中心**楼26办公**。统一社会信用代码916501003330590008。

法定代表人：陈世国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张育珍，新疆元正盛业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张浩琪，新疆元正盛业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1970年1月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区若羌县。

委托诉讼代理人：王珍平，若羌县吾塔木乡法律服务所法律服务工作者。

上诉人新疆旭***利工程有限公司（以下简称旭元泽公司）因与被上诉人***建设工程施工合同一案，不服新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2021）新3226民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旭元泽公司的委托诉讼代理人张育珍、张浩琪到庭参加诉讼，被上诉人***的委托诉讼代理人王珍平通过网络庭审参加诉讼。本案现已审理终结。

旭元泽公司上诉请求：撤销（2021）新3226民初79号民事判决第一项，即新疆旭***利工程有限公司于该判决生效之日起十日内向***返还270，000元履约保证金；2．改判由***支付旭元泽公司税款175，971.52元、由***赔偿旭元泽公司损失531，106.11元、由***支付旭元泽公司管理费53，652.12元以及垫付费用37，818元；3．一、二审案件受理费、邮寄送达费均由***负担。事实和理由：1．一审法院以旭元泽公司违约为由，判决旭元泽公司返还***270，000元保证金与事实不符，案涉工程进度款项已由旭元泽公司以材料款、农民工工资的形式支付完毕，在***施工期间已经超付，旭元泽公司不存在违约的事实。2．依据与旭元泽公司施工协议书（内部）约定的结算方式，周录应承担税费175，971.52元。3．因***在施工期间出现工期严重滞后、工程质量不合格等问题，导致旭元泽公司进场继续施工、返工产生巨大损失，***应当就旭元泽公司的损失531，106.11元承担赔偿责任。4．依据双方的施工协议书（内部）约定的结算方式，***应向旭元泽公司承担管理费53，652.12元及工程期间垫付费用37，818元。

***辩称，1．***完成了施工协议书（内部）的大部分施工义务，旭元泽公司将工程款挪用，不按协议书的约定支付工程款造成的不利后果。2018年8月25日旭元泽公司在***离场之前收到的工程款是1，622，394.3元，仅向***支付810，000元，已经违约在先。2．***缴纳270，000元履约保证，因旭元泽公司未按约定付款，导致农民工离场，应视为对施工协议的终止，因旭元泽公司的原因导致协议不能履约完成，所以应退还***履约保证金270，000元。3．在案没有证据证明旭元泽公司为***垫付材料款，垫付农民工工资的事实。4．施工过程中一直有监理现场监督，也没有提出质量不合格问题，旭元泽公司以质量不合格造成其巨大损失，没有事实依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应驳回旭元泽公司的上诉请求，维持原判。

***向一审法院提起诉讼请求：1．请求由旭元泽公司退还其保证金270，000元。2．案件受理费等由旭元泽公司负担。

旭元泽公司向一审法院提出反诉请求：1．依法判令由***赔偿旭元泽公司损失531，106.11元；2．依法判令由***赔偿旭元泽公司管理费53，652.12元、税费175，971.52元、招标服务代理费18，880元、工程期间垫付费用37，818元，合计817，427.75元；3．本案本诉、反诉费用、送达费用由***负担。

一审法院认定事实：2018年3月13日旭元泽公司中标新疆维吾尔自治区吉音水利枢纽工程建设管理局（以下简称吉音建管局）招标的水土保持重点项目（二期）工程。2018年3月14日旭元泽公司作为承包人与吉音建管局作为发包人，签订吉音建管局水土保持重点项目（二期）合同协议书，合同约定签约合同价为2，697，163.71元。2018年3月23日***作为乙方与旭元泽公司代表人高振作为甲方签订施工协议书，将涉案工程转包给***，开工时间为2018年3月20日，竣工时间为2018年6月20日。承包方式为包工包料。***按照合同价的2％向旭元泽公司缴纳管理费。同时约定业主每次拨付的工程款到甲方账户后，应按照合同约定及时把工程款支付给乙方。同日，***向缴纳270，000元履约保证金。2018年7月9日***出具承诺书一份，该承诺书载明“因工程现出现工程款不到位，工人停工，甲方承诺工人从七月九日开始停工补发工资，按原来工人的基本工资补发，停多少天至到工资到位”。***在承诺人处签字，旭元泽公司加盖了公章。

***于2018年3月20日进场开工，于2018年7月9日停工，于2018年8月25日退场。***退场后，由旭元泽公司组织施工，***与旭元泽公司并未办理交接手续。

2018年8月20日吉音建管局出具吉建管函［2018］24号函，要求旭元泽公司按照于人社劳监令字（2018）第005号要求，于2018年8月24日之前发放农民工工资724，510元。

2018年3月30日旭元泽公司从其账号为×××的账户向其为案涉工程设立的账号为×××的保证金账户缴纳保证金269，716.37元。

2018年11月19日旭元泽公司作为施工单位、新疆水利水电工程建设监理中心吉音水利枢纽工程监理部作为监理单位与吉音建管局出具工程完工结算书及工程完工结算审批表，吉音建管局分别在施工技术处加盖该局施工技术处公章、在合同管理处加盖该局合同管理处公章、在财务审计处加盖该局财务审计处公章，合同价款为2，697，163.71元，施工单位申报价款、建立单位审核价款及合同管理处审核价款均为1，788，403.89元。

旭元泽公司于2018年4月16日、2018年5月11日、2018年7月10日、2018年8月13日、2018年10月25日、2019年6月30日收到吉音建管局工程款260，216.37元、950，267.83元、214，345.42元、197，564.68元、76，589.4元、89，420.19元，共计1，788，403.89元。***于2018年4月20日、2018年5月15日、2018年7月11日收到旭元泽公司支付的工程款100，000元、500，000元、210，000元，共计810，000元。

2018年10月24日旭元泽公司向吉音建管局支付300，000元保证金。

2018年11月19日吉音建管局向旭元泽公司出具情况说明一份，因旭元泽公司在施工中存在苗木成活率低、工期延误等问题，经双方达成约定，扣除50，000元工程保证金。

2019年2月2日旭元泽公司从其为案涉工程设立的账号为×××的保证金账户向其账号为×××的账户退还保证金270，411.54元。

2020年12月17日吉音建管局向旭元泽公司退还保证金250，000元。

一审法院认为，***为取得工程，已于2018年3月23日向旭元泽公司缴纳270，000元履约保证金。根据***与旭元泽公司签订的施工协议书第三部分第二项第三条约定“业主每次拨付的工程款到甲方账户后，应按照合同约定及时把工程款支付给乙方”。旭元泽公司于2018年4月16日收到吉音建管局工程款260，216.37元，但仅于2018年4月20日向***支付100，000元；旭元泽公司于2018年5月11日收到吉音建管局工程款950，267.83元，但仅于2018年5月15日向***支付500，000元；旭元泽公司于2018年7月10日收到吉音建管局工程款214，345.42元，但仅于2018年7月11日向***支付210，000元；旭元泽公司于2018年8月13日收到吉音建管局工程款197，564.68元，未向***支付。一审法院认为，旭元泽公司自2018年4月16日起至2018年8月13日，即***2018年8月25日离场之前，共计收到吉音建管局工程款1，622，394.3元，但仅向***支付810，000元，旭元泽公司未按照合同约定向***支付工程款，应认定为违约。同时，根据2018年7月9日旭元泽公司盖章确认的承诺书可以印证，造成停工的原因为工程款不到位。故***主张旭元泽公司返还270，000元保证金的诉讼请求予以支持。

对于旭元泽公司主张***赔偿531，106.11元损失，因旭元泽公司提供的销售出货单、中国银行国内支付业务付款回单等证据，均为旭元泽公司与案外人所进行的交易或经济往来，并未提供证据证明该花费用于本案涉案项目，且旭元泽公司未提供相关证据证明此花费为***工程质量问题或工期延误造成，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。其次，旭元泽公司是以包工包料的方式将涉案工程承包给***，按照工程承包惯例，应由***自行采购材料，不应由旭元泽公司采购材料。综上，一审法院对于旭元泽公司要求***支付531，106.11元赔偿的诉讼请求不予支持。

对于旭元泽公司主张***支付管理费53，652.12元、税费175，971.52元、招标服务代理费18，880元、工程期间代垫费用37，818元的诉讼请求，根据***与旭元泽公司签订的施工协议书第二部分第一项约定“此工程内所有上缴工程税款的费用（按照新的国税“营改增”上缴）、此项目的招标服务代理费、甲方与建设单位的施工合同履约保证金、不拖欠农民工工资保证金由我***承担”。第三部分第二项第一条约定“管理费按照甲方与建设单位签订合同价（此项目招标时的中标价格）2％的管理费（管理费从业主拨付的第一笔款中一次性全部扣完）”，管理费为2，697，163.71元×2％=53，943.27元。旭元泽公司于2018年4月16日收到吉音建管局工程款260，216.37元，但仅于2018年4月20日向***支付100，000元，扣除金额为160，216.37元，明显高于合同约定的53，943.27元管理费，故应视为53，943.27元管理费已按合同约定扣除。根据招标文件第二章第三项第二条约定，中标价格在100万元至500万元，招标代理服务费标准为0.7％，即2，697，163.71元×0.7％=18，880.15元。根据旭元泽公司提供的税收完税证明及新疆增值税普通发票，可以证实涉案税费为184，937元。***实际收到工程款为810，000元，应按照其收到工程款的比例承担税费，即810，000元÷1，788，403.89元×184，937元=83，761.26元。对于旭元泽公司主张的工程期间代垫费用37，818元，旭元泽公司仅出示了总金额9，677元的7份航空运输电子客票行程单和5份增值税电子普通发票，未提供其他证据证明以上花费为涉案工程所用，故对于旭元泽公司主张的工程期间代垫费用37，818元的反诉请求不予支持。故对于旭元泽公司主张的18，880元招标代理服务费及83，761.26元税款予以支持，对于53，652.12元管理费与37，818元工程期间代垫费用不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决如下：一、新疆旭***利工程有限公司于该判决生效之日起十日内向***返还270，000元履约保证金；二、***于该判决生效之日起十日内向新疆旭***利工程有限公司支付18，880元招标代理服务费、83，761.26元税款，共计102，641.26元；三、驳回新疆旭***利工程有限公司的其他诉讼请求。

本案二审期间，上诉人旭元泽公司提供以下证据。

1.2021年9月2日新疆米东新区宏伟塑胶有限公司出具的《证明》一份。用以证明旭元泽公司向新疆米东新区宏伟塑胶有限公司支付293，962.5元用于购买管材用于吉音建设管理局项目。

2.2018年8月20日旭元泽公司向吉音建设管理局出具的《承诺书》。用以证明因***种植苗木成活率不合格，旭元泽公司向吉音建管局承诺2019年4月重新种植，保证苗木成活率达到合格。因此，后期产生了返工、人工、机械费用应当由***承担。

经***质证认为，对证据1的真实性认可，关联性及证明目的均不予认可，按照协议***是包工包料完成，不能证明管材是***授权旭元泽公司购买后用于涉案项目。对证据2的真实性认可，关联性及证明目的均不予认可，2018年7月9日***已经停工，承诺书是旭元泽出具的，无法证实重新种植的树苗与***有关。

本院认证认为，因旭元泽公司提供的证明无法直接证实其购买的管材交给了***使用、承诺书亦无法证明旭元泽公司实际补种或整改了的事实，故合议庭不予采纳证明及承诺书的证明目的。

二审期间，被上诉人***未提供新证据。

本院审理查明的案件事实与一审法院查明事实一致。

本院认为本案的争议焦点为：旭元泽公司与***签订的施工协议书（内部）的效力以及旭元泽公司的诉请应否支持的问题。

首先，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，从事建筑活动的主体必须是具备相应等级资质的建筑施工企业。***不具备建筑施工资质，旭元泽公司与***签订的施工协议书（内部）因违反法律禁止性规定而无效。其次，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，案涉协议因违反法律法规禁止性规定而无效，且案涉工程双方未完全履行，双方约定的2％的管理费，该约定亦无效。关于保证金退还的问题，根据一、二审查明的事实，双方未实际履行完毕案涉工程，系旭元泽公司收到业主方的工程款后未足额向***支付造成，该事实由旭元泽公司加盖印章的2018年7月9日的承诺书予以证明，***在签订协议后向旭元泽公司支付的270，000元保证金双方无争议，因双方协议无法继续履行，故旭元泽公司应予退还。即使旭元泽公司认为的270，000元保证金也包含的农民工保证金，则在工程完工后没有发生施工事故，也没有产生对施工人员人身健康不利影响的情况下，旭元泽公司亦应予退还。最后，旭元泽公司主张的管理费因双方的协议无效且旭元泽公司亦未提供其管理案涉工程的证据，故管理费的诉请不予支持；案涉工程因旭元泽公司没有足额向***支付工程款停工后由旭元泽公司继续施工，旭元泽公司自称的损失赔偿、垫付费用没有足够的证据证明系***造成的事实，故旭元泽公司主张的损失赔偿531，106.11元以及垫付费用37，818元不予支持；一审法院根据公平和等价有偿原则作出由***向旭元泽公司按比例支付招标代理服务费、税款的判决并无不当。

综上所述，旭元泽公司的上诉请求及理由均不能成立，应予以驳回；一审判决查明本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13，647.86元，由上诉人新疆旭***利工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　秉　　年

审判员　   　 王喆

审判员　    吴东冬

二〇二一年十二月三十一日

书记员　    卢亚莉

书记员　    刘赛文