湖南佳阳建设集团有限公司、中地海外中扬建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人刘拥兵，该区区长。

委托代理人艾超，湖南成法律师事务所律师。

上诉人湖南佳阳建设集团有限公司（以下简称佳阳公司）与被上诉人中地海外中扬建设有限公司（以下简称中扬公司）、原审第三人长沙市开福区人民政府（以下简称开福区政府）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人佳阳公司不服湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初5359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉佳阳公司上诉请求：1.撤销长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初5359号民事判决书，并依法改判上诉人不承担支付工程款（1012654元）的责任；2.请求判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、佳阳公司不是中扬公司工程款的支付主体，其工程款的支付责任只能是业主单位开福区政府承担。（一）佳阳公司和中扬公司之间不是分包合同关系。根据《合作协议》的约定，佳阳公司和中扬公司之间不是分包合同关系。2004年12月31日，佳阳公司与建设单位开福区政府签订了《投资建设长沙市火星北路DK2+401-DK3+500道路及319国道立交桥（第三标段）合同书》（以下简称为《合同书》）。该合同书约定，由佳阳公司承包开福区政府的“火星北路道路及319国道立交桥工程”的施工作业。之后于2006年，佳阳公司、中扬公司以及开福区政府设立的“火星大道北段和月湖公园建设指挥部”（以下简称指挥部）三方签订《合作协议》，对《合同书》中佳阳公司的承包范围进行了变更，业主单位将佳阳公司原承包范围内的挖孔桩工程、压密注浆工程发包给中扬公司；中扬公司施工的工程量以投资评审中心审定为准，并由指挥部将工程款直接支付给中扬公司。从《合作协议》实际履行情况来看，再次确认了佳阳公司和中扬公司之间不是分包合同关系。审计过程中，中扬公司施工部分由长沙市审计局直接征询了中扬公司意见。2010年至2014年期间，中扬公司曾几次向长沙市开福区政府相关部门发函要求支付工程款。而且也正是因为佳阳公司不是总包单位，没有支付中扬公司工程款义务，佳阳公司才向开福区政府申请转付部分工程款给中扬公司。（二）《合作协议》约定的向中扬公司支付工程款的主体是开福区政府，而非佳阳公司。《合作协议》中开福区政府将挖桩工程、压密注浆工程交由中扬公司施工。同时《合作协议》还约定“火星北路和月湖公司建设指挥部组织结算后，由指挥部将该两项工程的结算款在扣除营业税后，余款直接支付给乙方（即中扬公司）”。由此可以明确的是：指挥部在该协议中既享有权利也承担义务。因此指挥部实际上不仅仅是合同见证者，而是合同向对方。佳阳公司不是中扬公司的工程款支付主体，支付主体是指挥部。由于该“指挥部”系建设单位开福区政府设立，且该“指挥部”在工程项目结束后已经被撤销，因此其付款责任只能由设立该机构的开福区政府承担。（三）佳阳公司向中扬公司支付了部分工程款，不能视为对《合作协议》相关约定的变更。1.《合作协议》履行过程中，三方都没有变更支付主体和支付方式的意思表示。《合作协议》明确约定中扬公司工程款的支付主体是指挥部，而且指挥部直接支付给中扬公司。合同付款主体及方式的变更都属于合同的重大变更，必然要有明确的意思表示并经各方同意，尤其是必须要承担付款义务的一方同意。在《合作协议》履行过程中，不论是开福区政府、中扬公司，还是佳阳公司都没有要变更《合作协议》中付款主体和付款方式的意思表示。2.佳阳公司中途向中扬公司转付了部分工程款，不代表佳阳公司同意“中扬公司的所有工程款由指挥部直接支付变更为由指挥部支付给佳阳公司再转付给中扬公司。”从开工建设至今，开福区政府从未书面委托佳阳公司向中扬公司支付工程款。之所以佳阳公司会中途向中扬公司支付390万元工程款，以及向开福区政府申请转付185万元工程款，是因为考虑到中扬公司的施工急需资金。如果佳阳公司不向中扬公司支付该部分进度款，将导致中扬公司承包的工程烂尾，并最终影响佳阳公司如期完工和结算，因此才接受开福区政府的委托和要求，从工程款中拨付390万元给中扬公司。至2015年佳阳公司向开福区政府申请转付185万工程款给中扬公司，恰恰说明了三方并没有将工程款支付方式变更，否则此时佳阳公司完全没有必要向开福区政府提出申请。转付部分工程款给中扬公司的行为不能表明佳阳公司已经以实际行动变更了原《合作协议》。3.“从余款中转付185万元给中扬公司”是指从佳阳公司的余款中支付，而不是从总工程款的余款中支付。中扬公司施工部分的工程款由开福区政府直接支付给中扬公司，开福区政府和佳阳公司没有约定将所有工程款都支付给佳阳公司。所以，《关于转付火星北路道路排水工程三标段工程尾款的报告》中“同意从余款中转付185万元给中扬公司”中的“余款”至开福区政府应付给佳阳公司实际施工部分的余款，而不是总工程款的余款。4.本案中不存在指挥部无法直接支付中扬公司的工程款，而必须由佳阳公司转付的“客观原因”。中扬公司和开福区政府在庭审中都没提到是什么原因导致指挥部不能直接支付工程款。一审法院在开福区政府不支付工程款时就认定付款方式变更为由佳阳公司支付，完全毫无道理可言。二、开福区政府已付的款项中包含了资本合作回报，佳阳公司自己的工程款尚未得到足额支付，因此没有向中扬公司代付工程款的责任。开福区政府一共向佳阳公司实际支付款项共计66727547.70元，佳阳公司向中扬公司支付工程款390万元（中扬公司的其余已付工程款，仍由开福区政府支付），因此佳阳公司实际获得款项为62827547.7元。该实际获得款项中包含了资本合作回报，且《合同书》明确约定了资本合作回报的计算方式和还款期限。因佳阳公司未建筑企业，临时从事资本合作投资，该业务超出了建筑业发票的使用范围，无法开具抬头为资本合作回报的发票，只能提供抬头为工程款的发票，对此也明确告知过开福区政府，开福区政府予以接受该发票并未提出异议。根据佳阳公司与开福区政府之间的《合同书》，以及实际借支给开福区政府的投资款总计4000万元计算，开福区政府应当支付佳阳公司的资本合作回报总额为4949718.73元。佳阳公司自己的工程款、资本合作回报尚未得到足额支付，开福区政府支付的62827547.7元款项中包含了部分资本合作回报（即98.9万元）。为此，应开福区政府要求佳阳公司还曾向开福区政府开具了两张金额合计为98.9万元的资本合作回报收据。

被上诉人中扬公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，上诉人称一审判决在事实认定上存在错误没有任何依据。本案事实是答辩人与上诉人按照原审第三人的安排，并在其见证下于2006年签署《合作协议》，上诉人将其标段内的挖孔桩、压密注浆工程交由答辩人施工。工程量结算最终以投资评审中心审定为准，该两项工程的结算款在扣除营业税后，余款直接支付给答辩人。上诉人与答辩人于2007年6月施工完毕，长沙市审计局审定施工金额为72130251.86元，其中答辩人根据《合作协议》施工的两项工程约6981088.35元，原审第三人依据该审计报告认定，已向上诉人支付工程款及代扣税费合计72130251.86元，上诉人期间向答辩人支付了3900000元。在原审第三人向上诉人支付最后一笔1858099元工程款时，根据上诉人书面转付报告直接汇款至答辩人，原审中扬公司人尚有1160556.73元未支付给答辩人。二、一审判决适用法律准确，上诉人称一审判决在适用法律上存在错误完全有悖事实与法理。在上诉人与答辩人工程建设完成后，原审第三人向上诉人支付了包括答辩人中扬公司工程款6981088.35元在内的全部72130251.86元工程款，上诉人于2015年8月11日书面申请长沙市开福区工务局在其最后一笔工程余款中向答辩人中扬公司转付185万元。事实上，本案中工程款的支付主体、方式早已是不争的事实并已形成支付合同关系。上诉人佳阳公司应按工程施工及工程款总量将应该向答辩人支付的工程款支付给中扬公司，完全符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人答辩称：上诉人认为“工程款的支付责任只能由业主单位开福区政府承担”，没有任何事实和法律依据。第一、中扬公司依据与上诉人签订的《合作协议》提起本案诉讼，请求上诉人支付工程款，本案系中扬公司与上诉人之间的合同纠纷，答辩人并不是《合作协议》的当事人。第二、《合作协议》虽约定“火星北路和月湖公园建设指挥部组织决算后，由指挥部将该两项工程的结算款在扣除营业税后，余款直接支付给乙方（即中扬公司）”，但中扬公司与上诉人之间的协议无权规定答辩人的义务，而且在实际履行中，中扬公司的工程款也是由上诉人直接支付或书面向指挥部来函委托支付，答辩人没有向中扬公司支付工程款的义务。第三、本案所涉工程的全部工程款经审定为72130251.86元，上诉人向答辩人开具了72130251.86元的工程款发票，答辩人已全额支付了全部工程款，不存在欠付任何工程款的情形。原判决认为“开福区人民政府已将中扬公司及佳阳公司工程款全额支付给了佳阳公司，佳阳公司应该按约定将该款支付给中扬公司”，因此判决上诉人向中扬公司支付工程款时正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，答辩人依法不承担本案工程款的支付责任，上诉人提出的理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

中扬公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、判令佳阳公司立即支付中扬公司火星北路B匝道护壁桩、压密注浆工程款116055673元；2、判令佳阳公司向中扬公司立即支付占用资金给中扬公司造成的贷利利率损失共计69633.4038元（按照月息2分的标准，自8月1日起暂计算至10月31日）；3、判令诉讼费用全部由佳阳公司承担。

一审法院认定的事实：2004年12月31日，佳阳公司经公开招投标后与长沙市开福区人民政府签订《投资建设长沙市火星北路DK2+401～DK3+500道路及319国道立交桥工程合同书》，约定由佳阳公司投资修建长沙市火星北路DK2+401～DK3+500段的道路及319国道立交桥工程，长沙市开福区人民政府授权佳阳公司为长沙市火星北路路段及319国道立交桥工程项目的投资与建设主体，乙方的投资包括资本合作投资与建设合作投资，双方对投资回报与偿还、工程建设、双方的权利和义务、违约责任等事项进行了约定。此后，中扬公司（乙方）与佳阳公司（甲方）签订《合作协议》，协议约定：鉴于乙方有施工基础工程的相关资质和能力，经火星北路和月湖公园建设指挥部同意，甲方将其标段内的挖孔桩工程、压密注浆工程交由乙方施工，经甲、乙双方友好协商，就工程施工事宜达成如下协议：一、工程名称。火星北路三标段319匝道挖孔桩工程、压密注浆工程。二、工程量及单位。本工程量按设计图纸（含设计变更）和乙方实际完成工作量，并经监理工程师、指挥部、投资评审中心认可的工程量为准；工程量结算单位经相关部门审定，最终以投资评审中心审定为准。三、工程结算与付款方式。火星北路和月湖公园建设指挥部组织结算后，由指挥部将该两项工程的结算款在扣除工程营业税后，余款直接支付给乙方。四、工期。开工日期：2006年7月8日；竣工日期按指挥部统一部署的工期要求完成。五、质量标准。乙方应按照施工设计图纸和国家现行标准、施工规范、操作规程及质量检验标准进行施工。六、施工安全。乙方应按国家及指挥部的有关安全施工的规定，制定安全防范措施，加强安全管理，严格文明施工。七、其他。1、该项目工程的税收作为甲方的完税业绩；2、由政府返还该项目工程的劳保基金部分归甲方所有；3、甲方不再向乙方收取任何管理费及其他费用。八、其他未尽事宜由甲、乙双方及指挥部共同协商解决。本协议由甲、乙双方签字盖章及指挥部见证后生效。中扬公司与佳阳公司均在《合作协议》上签章确认，火星北路和月湖公园建设指挥部作为见证方在该份《合作协议》上签章。

上述协议签订后，佳阳公司和中扬公司均进场进行了施工，2007年6月施工完毕。工程经验收合格后，2010年2月22日长沙市审计局作出关于长沙市火星北路道路排水工程三标段K2+400-K3+600、含319立交桥及匝道工程的审计报告，审定认定金额为72130251.86元，其中中扬公司施工的火星北路B匝道护壁桩工程的审定金额为5171210.43元，火星北路B匝道压密注浆工程的审定金额为1809877.92元，合计6981088.35元。中扬公司庭审陈述，审计过程中有关中扬公司施工部分由长沙市审计局直接征询中扬公司的意见。

另查明，一、从2006年9月30日至2015年8月11日长沙市开福区人民政府以工程款名义陆续向佳阳公司支付了70822469.32元，并代扣安监、保险费、审计费、税金等共计1307782.54元，合计已支付72130251.86元，佳阳公司向长沙市开福区政府已开具了全部72130251.86元工程款发票。在长沙市开福区政府支付给佳阳公司70822469.32元工程款中，最后一笔1858099.49元是2015年8月11日由长沙市开福区工务局根据佳阳公司书面转付报告直接汇款至中扬公司，转付报告主要内容为“我公司承建的关于火星北路道路排水工程三标段工程审定结算金额为7213万元，尚有部分余款未结清，因中扬公司承建了火星北路道路排水工程三标段B匝道护壁桩和压密注浆工程，特向贵局申请，同意从余款中转付185万元给中扬公司。佳阳公司”

二、佳阳公司从2009年8月至2011年7月7日期间共计向中扬公司支付3900000元工程款（其中包括代扣税费208530元，实际支付3691470元）。2015年8月11日，中扬公司又收到了长沙市工务局通过长沙市开福区国库集中支付局支付的工程款1858099.49元。中扬公司认为佳阳公司没有支付完剩余的工程款1160556.73元，从2015年9月6日起陆续发函给佳阳公司，要求支付工程余款1160556.73元。因催款未果，故诉至一审法院。根据中扬公司庭审提供的证据，在2010年至2014年期间，中扬公司曾几次向长沙市开福区政府相关部门发函要求将工程款剩余款项直接支付给中扬公司。

三、火星北路和月湖公园建设指挥部系长沙市开福区政府设立，湖南中扬建设工程有限责任公司于2015年1月12日变更公司名称为中地海外中扬建设有限公司。长沙佳阳建设工程有限公司于2009年7月13日变更公司名称为湖南佳阳建设有限公司，于2014年2月27日再次变更公司名称为湖南佳阳建设集团有限公司。

四、根据佳阳公司与长沙市开福区政府签订的《投资建设长沙市火星北路DK2+401～DK3+500道路及319国道立交桥工程合同书》资本合作条款，佳阳公司在2005年至2006年期间向指挥部提供了4000万元投资款，指挥部收到投资款后在一年内陆续向佳阳公司归还了投资款，佳阳公司认为长沙市开福区政府应按约定向佳阳公司支付投资回报4949718.73元，并认为政府已支付的工程款内包括了部分投资回报，扣除投资汇报后支付未足额支付工程款。第三人长沙市开福区政府不认可佳阳公司上述主张，认为因政策变更已和当事人协商不再支付投资回报，所支付的款项全部是工程款，政府未拖欠相关工程款。

五、除长沙市开福区人民政府代扣安监、保险费、审计费、税金等1307782.54元外，佳阳公司还为长沙市火星北路路段及319国道立交桥工程项目缴纳税费3020195元，中扬公司对此予以认可。

一审法院认为：一、本案判断佳阳公司是否应向中扬公司支付工程款的关键是确定佳阳公司、中扬公司之间的法律关系，从佳阳公司、中扬公司及第三人签署《合作协议》约定内容看，三方约定中扬公司施工的工程量以投资评审中心审定为准，由指挥部组织结算后，由指挥部直接支付工程款，协议未经事宜应由三方共同协商解决。该协议明显区别于普通的工程分包合同，未有承包人和分包人对于工程价款、违约责任等关键条款约定，结合审计过程中中扬公司施工部分由长沙市审计局直接征询中扬公司的意见等事实，以及2010年至2014年间中扬公司向长沙市开福区政府相关部门发函的措辞内容，一审法院认为《合作协议》不是工程分包协议，佳阳公司与中扬公司间并未形成建筑工程分包合同关系；二、在佳阳公司、中扬公司告工程建设完成后，长沙市开福区政府向佳阳公司支付了包括中扬公司工程款在内的全部72130251.86元工程款（该金额与政府工程审计金额一致，且佳阳公司开具的是工程款发票，故该款应认定为是工程款而非其它性质），佳阳公司此中向中扬公司支付了390万元工程款，并在2015年8月11日书面同意长沙市开福区工务局向中扬公司转付工程款185万元（该数额与剩余工程余款1858099.49元吻合），基于以上事实应认定，在《合作协议》签订后因客观原因导致指挥部无法按协议约定向中扬公司直接支付工程款后，各方当事人事实上已同意中扬公司的工程款由原约定的指挥部直接支付变更为由指挥部支付给佳阳公司后再转付给中扬公司。三、综上，佳阳公司与中扬公司间未形成建筑工程分包合同关系，但佳阳公司已同意接收指挥部支付中扬公司的工程款后再转付给中扬公司，三方间就付款问题已达成合同关系，现开福区人民政府已将中扬公司及佳阳公司工程款全额支付给了佳阳公司，佳阳公司应该按约定将该款支付给中扬公司，现佳阳公司拒绝支付的行为构成违约，应承担违约责任，对中扬公司要求佳阳公司支付剩余工程款的请求予以支持；四、根据政府投资审计报告，中扬公司应得工程款为6981088.35元，中扬公司在取得工程款的同时应与佳阳公司共同承担相应税费。根据此项目佳阳公司承担税费的所占全部工程款百分比计算【（1307782.54元+3020195元）÷72130251.86元=6%】，中扬公司应承担的项目税费为418865元（6981088.35元×6%），故中扬公司实际应得工程款为6562223元（6981088.35元-418865元），扣除其实际已得两笔工程款总额5549569.49元（3691470元+1858099.49元），中扬公司可得工程款余款为1012654元；五、由于中扬公司在2015年8月收到佳阳公司同意转付的工程款1858099.49元，且佳阳公司、中扬公司间对于转付工程款的时间没有约定，中扬公司在2017年9月15日起诉要求支付没有超过诉讼时效，同时中扬公司要求佳阳公司承担利率损失的请求也缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款，判决：一、湖南佳阳建设集团有限公司在本判决生效之日起五日内向中地海外中扬建设有限公司支付工程款1012654元；二、驳回中地海外中扬建设有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费15872元，由中地海外中扬建设有限公司承担1958元，湖南佳阳建设集团有限公司承担13914元。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人佳阳公司是否应当向被上诉人中扬公司支付工程款1012654元？经查，上诉人佳阳公司与被上诉人中扬公司签订《合作协议》，约定将佳阳公司标段内的挖孔桩工程、压密注浆工程交由被上诉人中扬公司施工，上诉人佳阳公司、被上诉人中扬公司系该《合作协议》的合同主体，且明确约定了合同标的、合同价款的确定方式、结算方式等合同主要条款，该协议成立且具有法律约束力。“火星北路和月湖公园建设指挥部”在该协议见证人处签章的行为应当仅视为其同意上诉人佳阳公司将其所承包的上述部分工程交由中扬公司施工建设，但其并非该《合作协议》的签订主体。尽管在《合作协议》中双方约定“火星北路和月湖公园建设指挥部组织结算后，由指挥部将该两项工程的结算款在扣除工程营业税后，余款直接支付给乙方（即中扬公司）。”但本案中被上诉人中扬公司并未与建设方即原审第三人开福区政府（或指挥部）形成合同关系，根据合同相对性原则，其不存在直接向建设方主张工程款权利的事实和法律依据。在协议实际履行过程中，被上诉人中扬公司已获得的390万元工程款，亦系上诉人佳阳公司在扣除代缴税款后向中扬公司支付。2015年8月11日，上诉人佳阳公司出具的《关于转付火星北路道路排水工程三标段工程尾款的报告》中，其表述“我公司承揽的关于火星北路道路排水工程三标段工程审定结算金额为7213万元，尚有部分余款未结清，······，同意从余款中转付185万元给湖南中扬建设工程有限责任公司”，该报告表述的结算金额与政府工程审计金额一致，该转付金额与剩余工程余款亦相吻合。此后，建设方亦根据该报告将上述185万余元直接支付给被上诉人中扬公司。从现有证据所证明的合同关系及上诉人佳阳公司在工程款支付中的作用、工程款支付过程等事实，可以认定被上诉人中扬公司的工程款均系建设方将工程款支付给上诉人佳阳公司后转付的事实。原审第三人即开福区政府已经将包括中扬公司工程款在内的全部工程款72130251.86元支付给上诉人佳阳公司，且上诉人佳阳公司均开具了相应的工程款发票，上诉人佳阳公司应当向中扬公司支付剩余工程款即原审认定的1012654元。综上，上诉人佳阳公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13914元，由上诉人湖南佳阳建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　柳江华

审判员　　符建华

审判员　　刘　刚

二〇一九年十一月六日

书记员　　杨　蓓