某某、三都县千色花建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）黔27民终2422号

上诉人（原审原告）：***，女，1975年9月29日生，苗族，贵州都匀市人，住都匀市，

委托诉讼代理人：*洪军，贵州法庄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，贵州法庄律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：三都县千色花建筑工程有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县三合镇河滨路，统一社会信用代码，91522732MA6DJMCBXU。

法定代表人：***，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人三都县千色花建筑工程有限公司（以下简称千色花公司）确认劳动关系纠纷一案，不服三都县人民法院（2018）黔2732民初747号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销(2018)黔2732民初747号民事判决；2、确认上诉人与被上诉人存在劳动关系；3、本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人承建的三都县中和镇农贸市场建筑工程包含主体结构以及内外墙粉刷等工程内容，发包方没有赋予被上诉人将其中的部分工程剥离并再分包的权利，根据中华人民共和国住房和城乡建设部2014年发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第（三）项“施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”的规定，被上诉人将整体工程中的内外墙粉刷工程分离出来，在没有取得发包方认可的情况下进行分包，明显违法。二、根据中华人民共和国住房和城乡建设部2014年发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第（一）项“施工单位将工程分包给个人的”的规定，被上诉人将承建的三都县中和镇农贸市场建筑工程的内外墙粉刷工程分包给自然人蒙明昌，其不具有承包工程的资格，该分包属于违法分包。被上诉人有用工主体资格，上诉人是受被上诉人违法分包后不具备用工主体资格的蒙明昌招用的劳动者，服从其管理和从事有报酬的劳动工作，上诉人提供的三都县中和镇农贸市场建筑工程内外墙粉刷系被上诉人建筑施工业务的组成部分，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、二、四项的规定，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。综上，一审判决在认定事实、适用法律上存在重大错误，一审判决对2005年以来已经形成的不具有用工主体的组织或自然人招用的农民工与具备相应资质具备用工资格的单位或组织之间存在劳动关系一致认识的否定，明显错误，为此，恳请二审法院作出公平公正的判决。

千色花公司二审未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告存在劳动关系；2、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年被告千色花公司承建三都县中和镇农贸市场建筑工程，工程主体完工后，因必须把内外墙粉刷后才能交付使用验收。因内外墙的粉刷并不需要建筑资质，被告千色花公司于2017年7月20日与自然人蒙明昌签订了内外墙粉刷书面承包协议。协议第二条规定：“承包范围1、本工程项目由乙方包工、包工期、包质量、包安全的承包方式，按照工程施工图及设计变更图施工。2、工地临时设施，根据需要由乙方现场解决，工人住宿、生活由乙方自行安排，甲方不予负责。”协议约定了工程质量等级及工期、承包价格、结算办法。第五条规定：“1、乙方需按甲方要求及时组织机械、施工人员进场，严格按照施工图和变更图施工。加强科学管理，坚持文明施工。发生的大小安全事故，由乙方承担一切法律责任和因此发生的全部费用。”并约定争议解决方式。2017年10月初，原告***经蒙明昌聘请到该工地从事内外墙粉刷工作，2017年11月27日在进行内墙粉刷时从脚手架跌落受伤，经工友送由医院抢救，于12月12日出院，因事故造成原告严重受伤，为获得工伤赔偿，原告于2018年4月27日向三都县劳动争议仲裁委员会提出确认劳动关系的仲裁申请，三都县劳动争议仲裁委员会于2018年6月8日作出三劳人仲案字【2018】10号《仲裁裁决书》，裁决不存在事实劳动关系。2016年6月25日原告向三都县人民法院提起诉讼，要求确认原告与被告存在劳动关系。

一审法院认为：原告主张被告将工程转包给没有相应用工资质的自然人蒙明昌施工，应按劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）的规定认定原告与被告之间存在劳动关系。但是，国务院在国发【2002】24号《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》中，已经取消了建筑装饰资质审查和室内装饰行业企业资质审查的行政审批，相关行业资质不是当事人从事此类民事活动的必要条件。而蒙明昌招用原告等人进行施工，原告是受蒙明昌雇佣，接受蒙明昌的管理、从事蒙明昌安排的工作，由蒙明昌支付劳动报酬，蒙明昌与原告之间成立的是雇佣关系。被告没有与原告签订劳动合同，没有对原告进行管理、安排原告的工作内容，也不承担向原告支付劳动报酬的义务，原告与被告之间没有用工的事实，故原告与被告之间存在劳动关系。综上所述，原告要求确认其与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十二条的规定，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，劳动关系是指劳动者为用人单位提供劳动，并接受用人单位的工作安排和管理，用人单位给付劳动者劳动报酬所形成的法律关系。上诉人***主张其与被上诉人之间存在事实劳动关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应当由其提供证据证明。本案中，上诉人****提供任何证据证明其接受被上诉人千色花公司的工作安排和管理，相反地其接受了案外人蒙明昌的工作安排和管理，在一审庭审中其亦认可劳动报酬由蒙明昌发放，除了本案工程以外，其还跟着***在其他工地上做工。且本案案涉工程是被上诉人千色花公司将内外墙的粉刷工程承包给蒙明昌，蒙明昌并不是被上诉人千色花公司的员工，因此，上诉人***是接受蒙明昌的个人招用，与蒙明昌成立个人雇佣关系，被上诉人千色花公司与蒙明昌之间的建设工程施工合同是否违反法律规定并不能得出***与被上诉人千色花公司成立劳动关系与否的结论，故上诉人***主张与被上诉人千色花公司成立事实劳动关系的主张缺乏事实及法律依据，对其该主张，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一八年十二月十八日

法官助理***

书记员**