**、陕西松原路桥建设集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉07民终1178号

上诉人（原审原告）：**，男，1994年2月5日生，汉族，个体，住吉林省松原市宁江区。

委托诉讼代理人：李牧，吉林群兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西松原路桥建设集团有限公司，住所地吉林省松原市经济开发区。

法定代表人：张洪军，董事长。

委托诉讼代理人：白水旺，该公司法律顾问。

上诉人**因与上诉人陕西松原路桥建设集团有限公司劳动争议一案，不服吉林省前郭县人民法院（2021）吉0721民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人李牧，上诉人陕西松原路桥建设集团有限公司的委托诉讼代理人白水旺到庭参加诉讼，本院依法公开审理了本案，本案现已审理终结。

**上诉请求：一、请求贵院依法改判陕西松原路桥建设集团有限公司支付**施工津贴60元×172天=10,320元；双休日加班费5050元/21.75天×50天×2倍=23,218元；法定节假日工资5050元/21.75天×6天×3倍=4179元；以上合计37,717元；二、上诉费由陕西松原路桥建设集团有限公司承担。上诉理由：2018年4月10日，**开始在陕西松原路桥建设集团有限公司处上班，**为测量员，工资标准为基本工资+岗位工资+工龄工资+施工津贴+技能证书补贴+交通补助+节假日加班补助+电话补贴，但**到手工资为5050元（仅为基本工资和岗位工资和交通补助和电话费），没有发放当时承诺时的工资中其他部分，主要为施工津贴和双休日加班费和节假日加班费，**从2019年8月1日至10月20日以及2020年5月1日至8月1日一直没有休息，每天都工作。施工津贴是在员工制度中明确写明的，陕西松原路桥建设集团有限公司称通过董事会决议取消是不成立的，因为并没有员工或工会参与，程序违法，且陕西松原路桥建设集团有限公司人力资源部部长王小英的录音中也承认存在施工津贴，且**有新证据就是王小英给**讲课时候的录音，清楚说了存在施工津贴，故该部分应当予以保护，希望二审法院查清事实，依法改判。

陕西松原路桥建设集团有限公司上诉请求：请求上一级人民法院依法撤销前郭县人民法院（2021）吉0721民初1128号民事判决；同时改判陕西松原路桥建设集团有限公司不承担民事责任。上诉理由：一、“加班加点”的证据应由**举证证明。根据《民诉法》的相关规定，“谁主张、谁举证”的原则，**“加班加点”的工资理应由**承担举证证明责任，到现在**没有举出任何证据证实加班加点的事实，原审法院给予保护加班加点的工资不妥，恳请二审法院给予纠正。二、判决给付加班费数字有误。

**向一审法院起诉请求：1.请求判令陕西松原路桥建设集团有限公司支付**施工津贴60元×172天=10,320元，双休日加班费5050元/21.75天×50天×2倍=23,218元，法定节假日工资5050元/21.75天×6天×3倍=4179元，以上合计37,717元；本案诉讼费由陕西松原路桥建设集团有限公司承担。事实及理由：2018年4月10日，**开始在陕西松原路桥建设集团有限公司上班，职务为测量员，工资标准为基本工资+岗位工资+工龄工资+施工津贴+技能证书补贴+交通补助+节假日加班补助+电话补贴，但**到手工资为4450元（仅为基本工资和岗位工资和交通补助和电话费），没有发放当时承诺时的工资中其他部分，主要为施工津贴和双休日加班费和节假日加班费，**从2019年8月1日至10月20日以及2020年5月1日至8月1日一直没有休息，每天都工作。现**由于陕西松原路桥建设集团有限公司一直未发放该部分工资，现已离职。根据《劳动合同法》及《劳动法》的规定，正常休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当支付双倍工资，法定节假日没有休息，又没有安排补休的，支付三倍工资，陕西松原路桥建设集团有限公司在2019年8月1日至10月20日以及2020年5月1日至8月1日期间一直没有发放施工津贴和加班费，**申请劳动仲裁，但劳动人事仲裁委员会没有保护**的合法权益，故诉至法院。

一审法院认定事实：2018年5月1日，**开始在陕西松原路桥建设集团有限公司处工作，双方于2018年9月1日正式签订《劳动合同书》，合同第十二条中约定“乙方（**）的工资为2500元/月”，第十三条约定“甲方（陕西松原路桥建设集团有限公司）安排乙方（**）加班的，应依法安排乙方补休或按国家规定支付乙方加班费。”未约定施工津贴及加班费计算基数。陕西松原路桥建设集团有限公司的公司制度中规定员工岗薪工资的组成为：基本工资+岗位工资+附加补贴（工龄工资+施工津贴+技能证书补贴+交通补助+节假日加班补助+电话补贴），部员施工津贴标准为60元/天。后陕西松原路桥建设集团有限公司于2019年4月26日召开的第二十九次董事会议决议“从即日起取消项目施工津贴”。**工资条显示其满勤应发工资为5070元。**于2020年8月1日辞职，并与路桥集团签订解除（终止）劳动合同证明书。后**向前郭尔罗斯蒙古族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张陕西松原路桥建设集团有限公司支付施工津贴7140元、双休日加班工资26,004元、法定假日加班费4,875.78元及解除劳动关系经济补偿金12,625元。前郭尔罗斯蒙古族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出前劳人仲（2020）66号仲裁裁决书，驳回**的仲裁请求。

认定上述事实的证据有：原被告陈述、公司制度、工资流水、施工现场照片、劳动合同书、解除劳动合同证明书、录音、会议记录、劳动合同书、工资条、工资表、仲裁裁决书、证人证言等。

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1.陕西松原路桥建设集团有限公司是否在双休日和节假日期间安排**工作；2.陕西松原路桥建设集团有限公司是否应支付**施工津贴。关于焦点1，《最高人民法院》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”**在庭审中提供的施工现场照片可以证明其曾在休息日加班工作，且其提供的录音中反映了陕西松原路桥建设集团有限公司掌握职工相关的加班、双休日、节假日及请假记录，陕西松原路桥建设集团有限公司提供的工资表中也有考勤记录，可以证明陕西松原路桥建设集团有限公司掌握加班事实的证据，一审法院在庭审中明示陕西松原路桥建设集团有限公司提交相关证据，但陕西松原路桥建设集团有限公司未提供，故应由陕西松原路桥建设集团有限公司承担不利后果，因此对于**主张的双休日加班50天、节假日加班6天的事实，予以认定。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬；......（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”**主张休息日加班费按二倍工资计算，法定节假日加班费按3倍工资计算的请求符合法律规定，予以支持。至于加班费的基数，一审法院认为，劳动合同中未约定加班费计算基数，约定**的工资为2500元，但**的实际工资明显多于该数额，工资条中显示**满勤应发工资为5070元，应视5070元为**的“正常工作时间工资”，故**主张以5050元为基数计算加班费符合法律规定，因此陕西松原路桥建设集团有限公司应支付**双休日加班费5050元/21.75天×50天×2倍=23,218元，法定节假日工资5050元/21.75天×6天×3倍=4179元，合计27,397元。关于焦点2，施工津贴不属于法律规定的企业应当支付劳动者的津贴，陕西松原路桥建设集团有限公司对于施工津贴的规定属于其企业内部管理规定，目的在于激励员工，企业有权为了企业管理和发展而更改内部规定。但在双方签订的劳动合同中未对施工津贴进行约定的情况下，**应提供证据证明陕西松原路桥建设集团有限公司曾明确对其本人承诺过支付施工津贴，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应对提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**提供的证据不足以证明陕西松原路桥建设集团有限公司向其本人承诺过支付施工津贴，应对其举证不能承担不利后果，故对于其主张陕西松原路桥建设集团有限公司支付施工津贴的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陕西松原路桥建设集团有限公司于本判决生效后立即给付原告**加班费27,397元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。

二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，关于陕西松原路桥建设集团有限公司上诉加班费的问题：《最高人民法院》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”在一审庭审中陕西松原路桥建设集团有限公司提供的工资表中有考勤记录，可以证明陕西松原路桥建设集团有限公司掌握加班事实的证据，一审法院在庭审中示明陕西松原路桥建设集团有限公司提交相关证据，但陕西松原路桥建设集团有限公司未提供，故应由陕西松原路桥建设集团有限公司承担不利后果，陕西松原路桥建设集团有限公司应支付**的加班费。陕西松原路桥建设集团有限公司的上诉请求本院不予支持。关于**上诉主张陕西松原路桥建设集团有限公司应给付施工津贴的问题：施工津贴不属于法律规定的企业应当支付劳动者的津贴，陕西松原路桥建设集团有限公司对于施工津贴的规定属于其企业内部管理规定，目的在于激励员工，企业有权为了企业管理和发展而更改内部规定，在双方签订的劳动合同中未对施工津贴进行约定的情况下，**应提供证据证明陕西松原路桥建设集团有限公司曾明确对其本人承诺过支付施工津贴，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**提供的证据不足以证明陕西松原路桥建设集团有限公司向其本人承诺过支付施工津贴，应对其举证不能承担不利后果，**的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由陕西松原路桥建设集团有限公司、**各自负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　庞　丽

审判员　冷晓峰

审判员　杨小玉

二〇二一年八月三十日

书记员　金　航