抚松县松江河长山装饰装潢材料服务部、长春市中茂建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省白河林区基层法院

民 事 判 决 书

（2021）吉7503民初176号

原告：抚松县松江河长山装饰装潢材料服务部，经营场所吉林省白山市抚松县松江河镇站前街贵宾小区**楼**车库。

经营者：许长山，男，1966年7月26日生，汉族，住吉林省抚松县。

委托诉讼代理人：韩万欣，吉林华耀律师事务所律师。

被告：长春市中茂建设工程有限公司，住所地长春市长江路经济开发区长江路****080段。

法定代表人：苏久园，执行董事。

委托诉讼代理人：李学明，男，1973年9月30日生，汉族，该公司总经理，住吉林省长春市。

原告抚松县松江河长山装饰装潢材料服务部（以下简称长山服务部）与被告长春市中茂建设工程有限公司（以下简称中茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告长山服务部的经营者许长山及委托诉讼代理人韩万欣，被告中茂公司的委托诉讼代理人李学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长山服务部向本院提出诉讼请求：请求对案涉工程进行结算，请求给予工程款暂定1万元，其余待鉴定后一并主张。事实与理由，2020年4月22日，被告将双目峰菜窖等系列工程发包给原告施工，合同签订后，原告为被告施工完毕，被告既不支付工程进度款也不进行决算，故诉至贵院望判如所请。庭审过程中，原告变更诉讼请求，要求被告给付工程款及鉴定费4267834元，保全费由被告承担。

被告中茂公司辩称，双方签订的劳务合同总价款暂定360万元，合同期为2020年4月25日至2020年10月30日。至今工程没有完工，无法验收，已完成的部分存在质量问题，多次通知原告维修，至今也没有维修。关于工程款，我公司累计支付工程款4492534.2元，已超过了合同约定的360万元。原告仅提供了二十几万元的防水发票，其他发票没有提供。涉案工程不具备竣工验收条件而无法进行工程结算，不同意结算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的劳务分包合同，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：

（一）、原告提供的双目峰菜窖工程合同清单明细一组，证实原告施工的部分工程量，清单有被告工作人员周某签字确认。被告以无法确认是否为周某签字为由提出异议，但承认周某是公司的工作人员，本院予以采信。

（二）、被告法定代表人苏久园与长山服务部经营者许长山的微信聊天记录及现场签证单一组，证实苏久园发给许长山的签证单，该签证由被告制作完成，内容为原告施工的部分工程量。被告以没有双方签字为由提出异议，属合同外的项目，由双方签字后，再经过中铁建最后确定工程量。该证据系中茂公司法定代表人苏久园发给原告，能够证实中茂公司认可原告施工的部分工程量，本院对于该证据予以采信。

（三）、原告提供的陕西恒瑞项目管理有限公司长春分公司鉴定意见书及鉴定费收据，证实由原告施工的工程造价为7272835元，鉴定费6.5万元。中茂公司认为，1、工程造价应当按合同约定，由双方确定工程量之后，按工程量清单确定最后造价；2、鉴定意见书中签证部分的造价，只有原告盖章，没有其他任何部门认可，不能作为鉴定依据。3、因原告不具备承包资质，鉴定意见书中的曲费不合理；涉案工程造价应以双方签订的劳务分包合同为依据，双方共同确认已完成的合格工程量为计算依据确定最终造价。本院认为，原告提供的双目峰菜窖工程合同清单明细一组，有被告工作人员周某签字确认，可以证明原告施工的工程量，可以作为鉴定依据。原告提供的签证单虽然没有被告公司签字确认，但签证由中茂公司法定代表人苏久园用微信的方式发给长山服务部，并协商去北京找建设单位确认。可以证实中茂公司已认可了原告施工的工程量，可以作为鉴定依据，鉴定机构依据工程量清单和签证作出的鉴定意见，程序合法、证据充分，本院对鉴定意见书及鉴定费收据予以采信。

（四）、被告提供的付款明细一组，证实付款情况，原告承认收到307万元工程款，本院予以采信。

（五）、被告提供了照片一组，证实原告施工质量不合格。原告否认照片的工程是原告施工范围。该组照片不能证实工程质量存在问题，本院不予采信。

（六）、被告提供的分包价格明细表一组，证实分包价格360万元的工程项目，属合同的一部分。原告以没有经过双方签字，不是合同的全部为由提出异议。该证据没有双方签字，不具有证据的真实性，本院不予采信。

经审理本院认定如下事实：2020年4月22日，长山服务部与中茂公司签订了劳务分包合同，长山服务部承建了中茂公司广坪至天池的菜窖、、地沟、圈楼岗楼劳务工程，分包方式为劳务加材料，合同价款暂定360万元，合同采用固定综合单价，最终结算以实际发生工程量为准。工程日期2020年4月25日至2020年10月30日。合同签订后，长山服务部按约定履行了施工义务，2020年12月，撤离施工现场。长山服务部认可中茂公司付款307万元。

因中茂公司拒不支付工程款，长山服务部向本院提起诉讼，因工程款无法确定，长山服务部申请鉴定。经陕西恒瑞项目管理有限公司长春分公司鉴定，原告施工的工程造价为7272835元，发生鉴定费6.5万元。

本院认为，本案的争议焦点是，1、双方签订的劳务分包合同效力；2、被告应否承担给付工程款的义务。

1、双方签订的劳务分包合同是否有效？长山服务部的营业范围为室内外装饰装潢维修服务、建筑材料回收、租赁销售。长山服务部不具有劳务分包和建筑资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建筑企业资质建设工程施工合同无效。原、被告双方签订的劳务分包合同名为劳务分包合同实为建设工程施工合同，因原告不具备施工资质，双方的合同无效。

2、被告应否承担给付工程款的义务？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然案涉工程没有竣工验收，但工程实际由相关单位占有使用，被告中茂公司应当承担给付工程款的义务。关于工程价款问题，虽然双方在合同中约定采用固定综合单价结算，但还约定了最终结算以实际发生工程量为准。原告按合同约定完成了施工工程后，因被告不予确认工程价款，导致原告诉讼至法院，原告只有申请司法鉴定，才能确定工程价款。故对于鉴定意见书确定的工程款7272835元，本院予以采纳。扣除被告支付的307万元，中茂公司还欠原告工程款4207834元。原告要求被告承担鉴定费6.5万元，本院予以支持。被告中茂公司认为质量存在问题，但未提起反诉，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，判决如下：

一、被告长春市中茂建设工程有限公司给付原告抚松县松江河长山装饰装潢材料服务部工程款4207834元及鉴定费6.5万元。此款于判决生效后立即给付；

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费41035.48元，原告抚松县松江河长山装饰装潢材料服务部已预交，减半收取计20517.74元，由被告长春市中茂建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于延边林区中级法院。

审判员　　付立刚

二〇二二年一月十二日

书记员　　宋　操