***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤14民终1651号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年3月8日出生。 委托诉讼代理人：***，广东岭南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年9月13日出生。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 原审被告：大埔县红色文化培训服务中心，统一社会信用代码12441422MB2D32737A，住所广东省大埔县湖寮镇五虎山庄。 法定代表人：***。 原审被告：广州协安建设工程有限公司，统一社会信用代码91440101190511230T，住所广东省广州市越秀区水荫路水荫直街西六巷7号。 法定代表人：刘喆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告大埔县红色文化培训服务中心（以下简称为文化培训中心）、广州协安建设工程有限公司（以下简称为协安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2023）粤1422民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***及原审被告协安公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。文化培训中心经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一、二判项；2.依法驳回被上诉人全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、吊车费应由被上诉人承担，一审判决认定事实错误。(一)上诉人与被上诉人2020年8月16日签订的《建筑工程承包合同》第二条约定：被上诉人按设计要求规范施工承包1#至15#楼钢筋制作和邦扎并自带制作钢筋机械、扎线、电焊条和随车吊不能完成另请吊车费用。即合同明确约定被上诉人需承担另请吊车费用。(二)关于2021年2月6日上诉人与被上诉人签订的《协议书》，该协议书为奖励性质协议，附条件生效。《协议书》明确签订协议的根本目的是“为了春节后迁建大埔县委党校项目建设工地按时完工”，附生效条件为“2021年3月30日前完成”。但被上诉人一再拖延工期，2021年8月3日才实际完成，严重超时，导致大埔县委党校整体工程不能按县委要求按时完成，给发包方、总包方及上诉人都带来重大损失。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条规定，民事法律行为可以附条件，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。被上诉人严重超时完工，协议约定的奖励内容“总共补给被乙方人民币贰拾万圆整，图纸更改另计，随车吊及吊车费用甲方负责”未实际生效。未实际生效的奖励协议，并不能对抗双方于2020年8月16日签订的主合同《建筑工程承包合同》效力。一审认定双方在施工中通过协议方式变更原承包合同对吊车费的承担，属事实认定错误。(三)关于2021年12月16日结算单效力问题。《中华人民共和国民法典》第四百九十条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、**或者按指印时合同成立。结算单为合同的重要组成部分，需由双方均签名、**或者按指印时成立。日期为2021年12月16日的《迁建大埔县委党校项目建设工地***钢筋班结算单》，仅有上诉人签名，无被上诉人签名确认，该结算单未成立。该结算数据属阶段性数据，并不是最终确认数据。为保障工地施工安全及施工秩序，吊车由总包统一管理，吊车费用由总包方代付后再与上诉人结算。2021年12月16日吊车部分的费用，总包并未与上诉人完成结算。从一审时上诉人提交的补充证据1第35-51页也可以看出，总包项目部吊车租金最后一笔报销支付时间为2021年12月31日，吊车油费的最后一笔报销支付时间为2022年1月28日，即2021年12月16日，总包项目部尚未完成吊车费用结算，上诉人计算阶段性数据也还无法涵盖吊车费用数据。总包项目部2020年9月27日至2021年12月31日代付吊车租金729000元，2021年4月8日至2022年1月28日代付吊车油费127643.8元，合计856643.8元，被上诉人在施工中使用吊车工作量占总吊车工作量一半，所以需承担一半吊车费用428321.9元。二、已支付的263882元工程款应纳入上诉人向被上诉人支付的总工程款范畴。(一)2021年12月16日结算单“杂工工资、1-5#楼独立**另补”对应的就是总包已直接代上诉人支付的263882元。首先，“杂工工资、1-5#楼独立**另补”这两项未在合同中找到对应内容。上诉人与被上诉人结算内容与合同(零杂工)对应如下： 结算内容与合同(零杂工)对应关系 名称 每平方米单价(元) 对应合同/零杂工内容 1-5#8-14# 41 2020年8月16日签订的《建筑工程承包合同》。该合同第四条约定每平方米单价与此单价一致。 6、7#楼基础 58 2021年6月8日签订的《建筑工程承包合同》该合同第二条约定每平方米单价与此单价一致。 6、7#楼2层至天面层 38 2021年6月8日签订的《建筑工程承包合同》该合同第二条约定每平方米单价与此单价一致。 杂工工资 2020年10月30日至2021年11月30日之间的零杂工 1-5#楼独立**另补 2020年10月30日至2021年11月30日之间的零杂工ivstyle='text-align:center'> 结算内容与合同(零杂工)对应关系 结算内容与合同(零杂工)对应关系 名称 每平方米单价(元) 对应合同/零杂工内容 1-5#8-14# 41 2020年8月16日签订的《建筑工程承包合同》。该合同第四条约定每平方米单价与此单价一致。 6、7#楼基础 58 2021年6月8日签订的《建筑工程承包合同》该合同第二条约定每平方米单价与此单价一致。 6、7#楼2层至天面层 38 2021年6月8日签订的《建筑工程承包合同》该合同第二条约定每平方米单价与此单价一致。 杂工工资 2020年10月30日至2021年11月30日之间的零杂工 1-5#楼独立**另补 2020年10月30日至2021年11月30日之间的零杂工 名称 每平方米单价(元) 对应合同/零杂工内容 1-5#8-14# 41 2020年8月16日签订的《建筑工程承包合同》。该合同第四条约定每平方米单价与此单价一致。 6、7#楼基础 58 2021年6月8日签订的《建筑工程承包合同》该合同第二条约定每平方米单价与此单价一致。 6、7#楼2层至天面层 38 2021年6月8日签订的《建筑工程承包合同》该合同第二条约定每平方米单价与此单价一致。 杂工工资 2020年10月30日至2021年11月30日之间的零杂工 1-5#楼独立**另补 2020年10月30日至2021年11月30日之间的零杂工ivstyle='text-align:center'> 结算内容与合同(零杂工)对应关系 名称 每平方米单价(元) 对应合同/零杂工内容 1-5#8-14# 41 2020年8月16日签订的《建筑工程承包合同》。该合同第四条约定每平方米单价与此单价一致。 6、7#楼基础 58 2021年6月8日签订的《建筑工程承包合同》该合同第二条约定每平方米单价与此单价一致。 6、7#楼2层至天面层 38 2021年6月8日签订的《建筑工程承包合同》该合同第二条约定每平方米单价与此单价一致。 杂工工资 2020年10月30日至2021年11月30日之间的零杂工 1-5#楼独立**另补 2020年10月30日至2021年11月30日之间的零杂工 被上诉人与总包项目部《协议书》内容与零杂工结算单据对应如下： 协议书 条款 协议书内容 对应结算单据 结算金额(元) 第1条 钢筋制作、安装植筋全包600元 2021年5月21日零工结算单《迁建大埔县党校建设工程（***班组增加）》第1点，上诉人一审补充证据1第20页 600 第2条 三号楼增加构造柱钢筋制作、安装、植筋及绑扎200元/条 （1）2021年5月21日零工结算单《迁建大埔县党校建设工程（***班组增加）》第2点，上诉人一审补充拄民1第20页，（2）2021年5月21日零工结算单，上诉人一审补充证据1第21页 12200+ 800 第3条 三号楼增加1.2*1.6M挑板钢筋制作、安装、植筋及绑扎500元/个 （1）2021年5月21日零工结算单《迁建大埔县党校建设工程（***班组增加）》第3点，上诉人一审补充证据1第20页；（2）2021年7月20日零工结算单，上诉人一审补充证据1第22页） 5000+ 7000 合计 25600 由上表可以看出，上诉人与被上诉人结算内容，除了“杂工工资、1-5#楼独立**另补”这两项，其他每一项都可以找到对应的合同关系。其次，被上诉人与总包签订的《协议书》仅有一份，于2021年2月6日签订，该协议书的工程结算金额为25600元，结算内容及金额与《协议书》一致。迁建党校项目，总包方是广州协安建设工程有限公司，上诉人是分包人，被上诉人属于上诉人下属劳务工班，被上诉人工作内容来自上诉人分派，总包一般不会直接与被上诉人发生直接分包关系。仅有一次是2021年2月6日签订的《协议书》，当时因为工作紧急，属于零星工程，且金额不大，所以当时总包项目部直接让被上诉人处理，结算金额为25600元。总包项目部及项目部负责人**、***一审对上述事实也予以证实。第三，2020年10月30日至2021年11月30日，总包项目部已支付给被上诉人的零杂工款项合计289482元，扣除25600元，剩余263882元为总包项目部代上诉人支付给被上诉人工班的零杂工劳务费用，这263882元也是总包与上诉人结算分包款的计算依据。该部分零杂工对应《迁建大埔县委党校项目建设工地***钢筋班结算单》内容为“杂工工资”“1-5#楼独立**另补”，上诉人与被上诉人结算金额为216000元。(二)关于总包与上诉人(结算金额263882元)、上诉人与被上诉人零杂工结算金额(216000元)差异问题。根据《保障农民工工资支付条例》(国务院令第724号)第三十一条规定，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。所以本项目实操中，被上诉人钢筋班组所有工人劳务工资，均由总承包单位广州协安建设工程有限公司或其关联公司向被上诉人直接支付，该支付构成总包向上诉人付款的一部分并在结算时作相应扣减，这也是建筑行业的操作惯例。总包与上诉人之间、上诉人与上诉人劳务工班(被上诉人)之间，再根据各自约定进行结算，多退少补。对于零工工资部分，总包支付给被上诉人的总金额为289482元，扣除总包临时让被上诉人处理的零工工资25600元，剩余263882元。263882元属于总包直接代上诉人支付的劳务工资，也是总包与上诉人结算工作量的依据。此部分对应的上诉人与被上诉人结算单上的内容为“杂工工资”“1-5#楼独立**另补”，结算金额212600元。差额51282元属于上诉人利润，存在差异属正常现象。一审认定结算单中“杂工工资”“1-5楼独立**另补”与289482元零星工程款没有关联性，属于事实认定错误。(三)上诉人认为“杂工工资”“1-5楼独立**另补”对应款项就是2020年10月30日至2021年11月30日，总包项目部代支付给被上诉人的零杂工款项263882元，并已提供总包项目部代付凭证予以佐证。同时，总包项目部及项目部负责人**、***在一审开庭时对上述事实也予以证实。被上诉人予以否认，认为是其与总包协安公司另行发生的合同内容，但未提供证据予以证明。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，被上诉人应该承担举证不能的不利后果。综上，吊车费应由被上诉人承担428321.9元，总包已代付的263882元工程款应纳入上诉人向被上诉人支付的总工程款范畴。被上诉人已多收取上诉人工程款369771.9元(合同内总工程款3084832元-合同内已付工程款2762400元-吊车费428321.9元-合同外零工款项263882元=-369771.9元)。一审认定事实错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定，请贵院查清事实，依法改判或撤销原判。 ***辩称，首先，关于吊车费承担问题。一审已查明，从***和***在施工过程中于2021年2月6日补充签订了《协议书》约定“图纸更改另计、随车吊及吊车费用甲方负责”内容可知，双方在施工中是通过协议的方式变更原承包合同对吊车费的承担，即约定了吊车费费用应由***承担，该事实与2021年12月16日双方的结算单中没有吊车费项目的结算相互印证。另***提供的协安公司代其支付的吊车费用中没有***的确认，吊车租用过程也没有***参与或确认的相关证据，故***主张在其签名确认的结算单中漏算吊车费项目，2021年2月6日签订的《协议书》未生效，并要求***承担协安公司代其支付的吊车费用的一半，无任何事实和法律依据。其次，关于2021年12月16日《结算单》效力问题。该结算单是***确认拖欠***工程款的结算凭证，而非双方订立合同的性质。因此，本结算凭证无需***签字确认，且该证据在一审中***和***同时作为证据提交，***也对该证据的三性予以确认，现二审中又否认证据的效力，违反了禁反言原则，亦未提交充分有效反证推翻该结算单以及其在收到该结算单后向***提出了异议，应承担反驳不能的法律后果。再次，关于289482元是否属于***漏算的工程款问题。***签字确认的2021年12月16日《结算单》，并没有289482元工程单价、工程量纳入结算项目，且根据其提交的该部分工程款的计算单价和施工范围也不能与双方所签订的合同相互印证，如果该部分工程要纳入结算，工程总价款就非3084832元，而是3374314元(3084832元＋289482元)。同时根据一审查明，依据***提供的289482元工程价款的结算及支付单证可知，结算的施工项目包括“1-14#楼的整理桩铁、基础**加高、电焊驳桩铁、增加挡土墙、承台面拉筋等”零星多项内容，与其主张在2021年12月16日的结算单对应“杂工工资”、“1-5楼的独立**另补”的项目内容并不相符，分属于不同的施工项目，且结算单中该两个项目的价款合计才212600元(12600元+200000元)，与289482元数额相差甚远。再者，该289482元工程款最后一笔支付时间是2021年11月30日，日期在2021年12月16日结算单形成之前，***主张结算单漏列该部分工程款，与常理不符。无论是属协安公司与***单独发生的合同工程量，与***无关，还是就应包含在***的主体工程范围内，均不影响该部分增加工程量的工程款双方已结算清楚，至于结算金额是289482元，还是263882元(289482元-25600元)，与2021年12月16日结算单无关，因为结算单中并没有记载该289482元工程款及所属项目，即该289482元工程款及所属项目并不在2021年12月16日***与***双方结算范围内。故上诉人主张结算单的“杂工工资”、“1-5楼的独立**另补”两个项目合计216000元即是289482元工程款所结算的工程项目，与事实不符，两者之间没有关联性。最后，***在一审中对增加工程的部分多次变更诉请请求金额，一审为289482元，现二审又主张为263882元，其作为完全民事行为能力人，对增加工程的金额多次变更且前后陈述矛盾，亦与日常生活经验不符，该行为违反禁止反言原则，法院应不予采信。综上，请求法院依法查明本案事实，并驳回上诉人的诉请，维持原审判决，以维护各方当事人的合法权益。 协安公司辩称，以法院判决为准。 文化培训中心未提交答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付工程款322400元及利息21961元，以上暂合计344361元（利息计算方式：以322400元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50％计算，从2021年12月16日开始计算，为诉讼方便，暂计至2023年2月13日，计至实际清偿之日止）；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年6月12日，发包人为文化培训中心与承包人为协安公司签订了《广东省建设工程施工合同》，约定发包人将迁建大埔县委党校项目建设施工工程以149993268.88元的合同总价发包给协安公司建设，项目总建设面积为35704.96平方米，建设内容包括：教学综合楼、报告厅、多功能厅、综合楼、接待中心、食堂、学员宿舍楼5栋、教职工宿舍楼、后勤服务楼、连廊1层及地下停车场。承包方式为承包人按照招标文件工程量清单进行报价，包工、包材料、包工期等，工程允许分包。合同还对双方的权利、义务作了其它约定。协安公司就其承建的迁建大埔党校项目工程专门成立了“广州协安建设工程有限公司迁建大埔县党校项目建设施工项目部（下称项目部）”。 上述合同签订后，案外人**代表协安公司（甲方）与***（乙方）签订了《施工承包合同》，将其承建的“迁建大埔县委党校项目施工工程”的主体工程转包给了***施工，并约定了工作内容：模板制作安装（含用于制作安装的模板、快速架、支撑、方木、铁线等所有材料）、钢筋加工制作安装（含焊接、帮扎铁丝、加工机械等）、砼浇筑、砖墙砌筑，提升机口卸料平台搭设、楼层预留洞口模板的防护，安全操作棚、外楼梯、通道口的搭设。除有注明含材料外均为包工包料。未列入本范围的其他工程项目如委托乙方施工，另行议价，按实结算。工程价款的计算方式：楼层结构统一价格以200元/平方（按投影面积算），合同价为1100万元，按投影面积计量。基础另按梁外皮投影面积按一层计算，天面斜屋面按实际斜长计算。甲方委托***对施工全过程进行监理。 ***将承包的主体工程肢解成7个木工班、2个泥工班、1个钢筋班三个种类共10个班组进行分包，***分包其中的钢筋工程。2020年8月16日，（甲方）***与（乙方）***签订了《建筑工程承包合同》，约定：“今有大埔县党校项目建设工程一宗为更好的按时完成工程施工任务保质保量经甲乙双方协商决定以包工不包料的形式承包给乙方并达成以下协议如下第一条：工程概况1、工成名称：迁建大埔县委党校项目建设2、工程地点：大埔县三河坝第二条：乙方承包范围按设计要求规范施工承包1#至15#楼钢筋制作和邦扎并自带制作钢筋机械、扎线、电焊和随车吊不能完成另请吊车费用。第三条甲乙提供范围甲方要提供给乙方工人住宿工棚、水、电、电箱和负责钢筋场地转运以及随车吊可吊到的基础或楼面的费用。第四条：结算方式钢筋制作、绑扎、基础层和各楼面层、天面、斜板按投影计算，挡土墙、水池墙、以及各栋楼层露台栏板按立面计算每平方米单价41元。（如露台、天面层要做钢性防水绑扎钢筋工资另计）第五条：付款方式每月按实做工作量计算付至80%工程款，主体结构完成后付至90%工程验收后付清。本合同一式两份，甲、乙双方各执壹份，签名后生效，工程完成后工程款付清自动失效。”***和***分别在合同尾部甲方和乙方处签名。 ***在签订承包合同后，其班组于2020年9月份开始进场施工。 **与***于2021年5月6日就承包给***的主体工程补充签订了另一份《施工承包合同》，另行约定了楼层结构对6号楼、7号楼的统一价格为250元/平方（以投影面积计算），合同价为175万元，工期60天。***在补充签订了承包合同后，也与***于2021年6月8日就6#、7#楼也补充签订了另一份《建筑工程施工合同》，约定：“今有大埔县党校项目建设工程工地6#、7#楼钢筋绑扎承包给乙方施工，并达成以下协议：第一条工程概况1、工程名称：迁建大埔县委学校项目建设2、工程地点：大埔县三河坝第二条乙方承包范围按设计要求规范施工并自带扎线焊条等小型工具6#、7#一层包加工，增加板筋每平方米按投影58元计，2至天面层单绑扎天斜板按斜长计算每平方38元计算，甲方提供工人宿舍水、电和吊车等设施。第三条付款方式每月按实际工作量计算付至80%工程款主体封顶后付至90%工程验收后付清。本合同一式两份，甲、乙双方各执壹份，工程完工后工程款付清自动失效。” ***的钢筋班组约于2021年9、10月份就其签订的两份承包合同的工程全部施工完毕，工程已投入使用。2021年12月16日，***制作了结算单，内容如下： 《迁建大埔县委党校项目建设工地***钢筋班结算单》 各栋#楼名称 投影平方面积（M2） 每平方米单价（元） 合计金额（元） 1-5#-8-14#楼 62226 41.00 2551266.00 6、7#楼基础 1253 58.00 72674.00 6、7#楼二至天面层 6534 38.00 248292.00 杂工工资 12600.00 1-5#楼的独立**另补 200000.00 合计 3084832.00 已支付工资共 2762400.00 应付***班组工资 大写：叁拾贰万贰仟肆佰元整 322400.00 ***在结算单尾部“结算人”处签名确认并写下手机号码。 ***与***共同确认：在2021年12月16日后***没有再向***支付工程款。后***以***仍结欠其工程款为由于2023年2月27日向一审法院提起本案诉讼，要求三被告共同向其支付结欠的工程款322400元及利息。 ***与***对结算单中的工程总价款3084832元和已支付的工资2762400元均无异议。但***主张，上述结算单结算时漏算了应由***承担的吊车费428321.9元及漏列了其已支付的属增加工程量的工程款289482元，即其向***已支付的工程款实为3051882元（2762400元+289482元=3051882元），扣减其已代***支付的吊车费428321.9元，其已向***超额支付了工程款395371.9元【3051882元-（3084832元-428321.9元）】。为此，其也于2023年2月27日向一审法院另案起诉要求***返还其多付的工程款。 关于吊车费用由谁负担的问题，***与***意见不一。***要求***承担吊车费用的依据是：根据其与***于2020年8月16日签订的《建筑工程承包合同》第二条、第三条对吊车费用的约定，并提供了项目部从2020年9月27日至2021年12月31日代其支付的吊车费用的单证，包括：1、“费用报销单”、***、***吊车班组的“施工班组结算单”共19张共计72900元；2、从2021年4月8日至2022年1月28日代付的申请人为***的吊车（柴油）“费用报销单”共7张计吊车油费127643.8元，两项合计856643.8元，按***班组在施工中使用吊车的工作量约占总吊车工作量的一半，故要求***负担一半的费用即428321.9元。 ***对***主张其应承担吊车费用不予认可，并主张根据双方于2020年8月16日签订的《建筑工程承包合同》第二条、第三条对吊车费用的约定，应理解为吊车费用是由***方负担。对此***也提供了其为甲方、***为乙方于2021年2月6日补充签订的《协议书》【载明：“为了春节后迁建大埔县委党校项目建设工地按时完工，经甲、乙双方协议整个工程主体内钢筋制作、安装工资总共补给乙方人民币贰拾万圆整（图纸更改另计、随车吊及吊车费用甲方负责）甲方***乙方***2021年3月30日前完成见证人：**2021.2月6号”】证明***的钢筋班所涉吊车费应由***承担。且双方确认的结算单并没有将吊车费用列入结算项目。另***提供的承担吊车费的单证所涉班组与其无关，也没有其的签名确认，***要求其承担项目部代***支付的吊车费用的一半，明显没有依据。 对于***、***于2021年2月6日签订的《协议书》，见证人**证实，其见证的内容是：当时为了赶工期，政府部门要求迁建党校的工程要在2021年7月1日之前整体完工，为了赶进度，项目部要求在2021年3月30日之前***班组要完成其承包的所有工程，***承诺会补给***200000元。事实上在3月30日前***并没有完成属其的全部工程量，所以200000元也没有补给***。至于《协议书》中记载的“图纸更改设计，随车吊及吊车费用由甲方负责”是***与***协商的内容，该内容不是其见证的内容。在2021年3月30日***没有按时完成全部工程量后，其对***手执的那份《协议书》尾部在2022年年底补充手写了“实际完成时间2021年8月3日，***时，造成工程延时”的内容。 对于增加工程量的工程款289482元，***与***也持不同意见。***主张该工程量是其与***签订的两份承包合同内增加的工程量，工程款也已支付给***，但没有列入已付工程款范畴内，其提供了***从2020年10月31日至2021年11月30日共18笔由项目部的**、***、***、***与***结算的单据（结算的内容包括1-14#楼的整理桩铁、基础**加高、电焊驳桩铁、增加挡土墙、承台面拉筋等零星多项内容）以及***出具的从项目部领款的收据共27张。在双方确认的结算单中该增加工程量的工程款289482元对应的结算项目是“杂工工资”和“1-5楼的独立**另补”两项。 ***对***上述主张不予认可，并抗辩称，其确实从项目部收取了该数额的工程款，但该工程款是基于**代表项目部与其于2021年3月6日签订《协议书》[内容是：1、地下室入口剪力墙两边钢筋制作、安装、植筋（含植筋胶）全包600元；2、三号楼增加构造柱钢筋制作、安装、植筋（含植筋胶）及绑扎200元/条；3、三号楼增加1.2*1.6M挑板制作、安装、植筋（含植筋胶）及绑扎钢筋500元/个]）的工程内容，合同主体是其与项目部，该合同已全部由项目部与其独立结算且工程款支付完毕，与其和***签订的两份承包合同工程量的内容无关，所以该部分工程量及工程造价双方是没有纳入2021年12月16日结算单内结算的。 文化培训中心对吊车费用及已付的289482元工程款表示其不清楚，由法院认定。协安公司则同意***要求***承担一半吊车费的意见；对已付289482元工程款，有一部分是属其与***于2021年3月6日签订《协议书》的工程内容的款项，约有几万元，除此外全部算入***向其承包的主体工程范围内。 就已支付的工程款289482元，因与***结算签名的均系项目部的工作人员，对于该款项是否全部属于2021年3月6日的《协议书》约定的工程的结算价款，项目部参与该部分工程款结算的项目的负责人**及参加结算的***出庭作证。 **证实：1、2021年3月6日其与***签订《协议书》是***与协安公司的工程部协商好价格后签订并施工的，该部分增加的工程虽包含在项目部承包给***的主体工程的总工程量内，但协议书的主体是***和项目部，结算也是项目部和***独立结算。当时项目部也是电话询问了***，***是认可该协议书中的工程量的，该部分工程在协安公司和***总结算时应是纳入***承包的主体工程部分结算的。另其向***的所有的转款均系代表项目部打款，没有代表***打款。就2021年3月6日《协议书》的工程内容而言，工程价款没有289482元那么多，在***提供的289482元结算单证中，其确认属于《协议书》中工程内容的工程结算单只有17800元（包括“14#楼车道出口剪力墙植筋补工资600元”、“3#楼增加外边构造柱共61条*200元/条=12200元”、“3#楼增加外飘板共10个*500元/个=5000元”三项）。 ***则证实：***班组承包钢筋班组的工程是属***向协安公司承包工程中主体工程的一部分。因***没有经常在工地，所以***做的工程很多是由项目部先与***结算并支付，后***会事后进行确认，项目部也会将已支付的部分纳入属于***主体工程所做的工程范畴。但也有一部分***做的工程是项目部直接叫***做的，该部分工程以双方于2021年3月6日签订《协议书》约定为准，所以《协议书》中的工程的确与***无关，都是项目部单独与***结算并独立支付的。对***提供的289482元的工程款单证中，属于项目部单独与***结算支付的工程除了**确认的三个项目外，其还补充确认了7800元（包括：其与***于2021年6月28日结算的“3#楼1-4层增加的装饰柱共4条钢筋绑扎植盘每条工资200元，共计800元”、2021年7月20日结算的“11#楼一层上二层增加两只楼梯，每只楼梯钢筋加工、安装、植筋工资计3500元×2只=7000元”）。项目部单独叫***做的工程，因与***无关，故在项目部与***结算时不会将该部分工程入***的主体工程中结算。 本案在第二次开庭后***提交了**代表项目部（甲方）与其（乙方）于2023年4月23日签订了的《迁建大埔县委党校项目建设施工主体班组结算书（***）》，载明：“经双方共同确认迁建大埔县委党校项目建设施工主体班组（乙方***）工程总额为14027161.80元，大写壹仟肆佰零贰万柒仟壹佰陆拾壹元捌角整（具体工程量金额详见附件1）。现就工程款结算事宜达成协议如下：一、甲方项目部已付工程款（含整个工程增减工作量）为：13047798.80元（大写壹仟叁佰零肆万柒仟柒佰玖拾捌元捌角整），其中扣减甲方代付吊车费用582675.00元（大写：**捌万贰仟***拾伍元整）及吊车油费127643.80元（大写：壹拾贰万柒仟**肆拾叁元捌角整）。（具体工程量详见附件2）。依据双方签订的施工合同质量保证金为最终工程总的3%（420815.00元，大写：肆拾贰万零捌佰壹拾伍元整）。按合同约定此部分暂不支付，具体支付时间详见合同。工程量总额14027161.80元扣除已支付部分工程款和质量保证金后，剩余迁建大埔县党校项目建设施工主体班组工程款为558548.00元（大写：**伍万捌仟**肆拾捌元整），该剩余工程款558548.00元在本结算书签订后由甲方在2023年8月30日前全部付清给乙方。二、乙方保证和义务1、乙方保证：承担因本工程建设而发生的一切对外债务；承担因本工程建设而发生质量纠纷的经济责任；承担因本工程建设所引发的其它的法律及经济责任。2、乙方保证该工程的民工工资已按时按量按月发放，材料采购费用已全部付清给供应商，不存在拖欠；如果发生民工闹事、供应商索要货款的事件，由此造成的一切责任由乙方承担。因此造成甲方损失的，则由乙方承担赔偿责任。……” 对上述结算书***不予认可，主张因该证据是第二次开庭后才制作的，且根据该结算书第一条约定的“依据双方签订的施工合同质量保证金为最终工程总额的3%”与双方之前签订的《施工承包合同》第八条第一款约定的“保修期结束后15天内支付剩余3%的工程款”不是同一概念，质保金的付款日期是不确定的，而3%工程款约定在保修期结束后15天支付是确定的，由此可看出此证据是虚假证据。文化培训中心主张该证据由法院认定，协安公司对该证据无异议。 以上事实，有经过庭质证的《广东省建设工程施工合同》、《施工承包合同》两份、《建筑工程承包合同》两份、《迁建大埔县委党校项目建设工地***钢筋班结算单》、《***钢筋班组支款明细》、《迁建大埔县委党校建设项目吊车费用分摊表》、主体工班完成工作量、账本、未统计工程款部分、迁建大埔县委党校项目建设工地、收据、施工班组结算单（27张）、费用报销单、施工班组结算单（共19张）、2021年2月6日《协议书》、2021年3月6日《协议书》、2020年12月18日至2021年12月16日的***的银行流水、实名制代表工资协议、工资表（共44份）、迁建大埔县委党校项目建设施工主体班组结算书、《情况说明》、《迁建大埔县委党校项目建设施工主体班组结算书（***）》等证据及当事人在庭审中的***以佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。文化培训中心将“迁建大埔县委党校项目建设工程”全部发包给协安公司建设，协安公司又将其中的主体工程转包给***施工，***将主体工程肢解后将钢筋工程分包给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据在民法内第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”的规定，协安公司将承包的迁建大埔县委党校项目建设施工工程的主体工程转包给未取得建筑业企业资质的***，双方签订的两份《施工承包合同》无效。***将其承包的主体工程通过肢解后将钢筋工程分包给***，双方签订的两份《建筑工程承包合同》亦属违法分包合同，也应认定为无效。***所承包的工程全部完工且已投入使用，双方进行了结算，***也已支付了部分工程价款。现***主张***仍结欠其工程款322400元及利息。***则主张其向***超额支付工程款并提起另案诉讼，要求***归还其多支付的工程款。一审法院根据原告的起诉、被告的答辩及双方提供的证据材料及庭审查明的事实，综合认定如下： 一、关于***主张2021年12月16日的结算单中是否漏算吊车费及该吊车费应否由***承担的问题。***主张，根据双方2020年8月16日签订的《承包合同》第二条、第三条的约定，***承包的钢筋班组对在施工过程中产生的吊车费用应自行承担。***则主张在上述二个条款中恰恰约定的是吊车费用应由***承担。一审法院认为，因双方签订的承包合同无效，参照2020年8月16日签订的《承包合同》的第二、三条合同内容，从文义理解，钢筋班的吊车费用应由***承担。但从双方在施工过程中于2021年2月6日补充签订了《协议书》约定“图纸更改另计、随车吊及吊车费用甲方负责”内容可知，双方在施工中是通过协议的方式变更原承包合同对吊车费的承担，即约定了吊车费费用应由***承担，该事实与2021年12月16日双方的结算单中没有吊车费项目的结算的事实是相互印证的。另***提供的协安公司代其支付的吊车费用中既没有***的确认，吊车租用过程也没有***参与或确认的相关证据，故***主张在其签名确认的结算单中漏算吊车费项目，并要求***承担协安公司代其支付的吊车费用的一半，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 二、关于***主张2021年12月16日的结算单中没有将其已支付的289482元工程款纳入已支付的工程款范畴的问题。***就该部分工程款提供的证据主张上述工程款均是协安公司项目部工作人员代***与***结算，并由项目部全部代***支付，该部分工程是属***分包给***的承包合同中增加的工程量部分，在2021年12月16日结算单中的对应的结算项目是“杂工工资”、“1-5楼的独立**另补”两项。***确认上述289482元确实是属于***钢筋班增加工程量的部分，但该部分款项是由项目部与***另行于2021年3月6日签订的《协议书》而产生的施工工程内容，该部分工程均由项目部的工作人员与***独立结算并独立支付，与***无关，故其在制作2021年12月16日结算单时没有将该部分工程量及工程单价纳入结算项目，如果该部分工程要纳入结算，那工程总价款就非3084832元，而是3374314元了（3084832元+289482元=3374314元）。一审法院认为，根据***提供的289482元工程价款的结算及支付单证中，可知结算的施工项目包括“1-14#楼的整理桩铁、基础**加高、电焊驳桩铁、增加挡土墙、承台面拉筋等”零星多项内容，与其主张在2021年12月16日的结算单对应“杂工工资”、“1-5楼的独立**另补”的项目内容并不相符，分属于不同的施工项目。且结算单中该两个项目的价款合计才212600元（12600元+200000元），与289482元数额相差甚远。再者，该289482元工程款最后一笔支付时间是2021年11月30日，日期在2021年12月16日结算单形成之前，***主张结算单漏列该部分工程款，与常理不符。一审法院认为，虽***主张该289482元工程款全部是其与协安公司另行发生的合同内容，与***承包给其的工程无关，该主张与协安公司参与289482元工程款结算的工程人员**、***出庭作证证明只有其中25600元（17800元+7800元=25600元）部分才属于协安公司与***单独约定的工程内容的事实，并不完全相符。但无论是属协安公司与***单独发生的合同工程量，与***无关，还是就应包含在***的主体工程范围内，均不影响该部分增加工程量的工程款双方已结算清楚，至于结算金额是289482元，还是263882元（289482元-25600元），与2021年12月16日结算单无关，因为结算单中并没有记载该289482元工程款及所属项目，即该289482元工程款及所属项目并不在2021年12月16日***与***双方结算范围内。故原告主张结算单的“杂工工资”、“1-5楼的独立**另补”两个项目合计216000元即是289482元工程款所结算的工程项目，与事实不符，两者之间没有关联性。 综上所述，一审法院对双方于2021年12月16日形成的结算单予以确认，即***总工程款为3084832元，***已支付2762400元，尚欠322400元。 三、关于***还要求***支付结欠的工程款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”及第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算交付之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，***的利息请求一审法院只支持从2021年12月16日起至全部偿清结欠的工程款之日止，以结欠的工程款为基数，按全同银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息。 四、关于文化培训中心及协安公司就***结欠***未付的工程款的本息是否承担共同清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”约定，本条解释涉及三方当事人，两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建设工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定多层转包和违法分包中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。涉案中，***属多层违法分包关系中的实际施工人，其请求发包人文化培训中心承担共同付款责任，是扩大了对本条解释的适用，一审法院不予支持。虽协安公司与***均主张他们之间签订的《施工承包合同》已结算并按约定支付了工程款，并由***提交了《迁建大埔县委党校项目建设施工主体班组结算书（***）》，但协安公司并没有提供相应的其它实际已支付工程款数额的支付证据佐证，该结算书并不能证实协安公司已向***了已支付了工程款13047798.80元的事实。且结算书中还双方自行确认了协安公司仍结欠***的工程款558548元，故一审法院认定协安公司在结欠***工程款范围内就***结欠***的工程款本息承担共同清偿责任。 综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告***在本判决发生效力后十日内向原告***支付结欠的工程款322400元及利息（从2021年12月16日起至全部偿清结欠的工程款之日止，以实际结欠的工程款为基数，按全同银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息）；二、被告广州协安建设工程有限公司在欠付被告***工程款范围内对被告***结欠原告***上述工程款本息承担共同清偿责任；三、驳回原告***的其它诉讼请求。如果被告***、广州协安建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6465元（已由原告***预交），由原告***负担140元，被告***、广州协安建设工程有限公司负担6325元。 本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 二审中，上诉人提交如下证据，证据一：由协安公司迁建大埔县委党校项目建设施工项目部出具的《证明》，拟证明1.被上诉人与总包协安公司仅于2021年3月6日签订过《协议书》，由被上诉人处理零星劳务工程，总金额25600元，已结算完毕。除此之外，总包与被上诉人未直接发生过工程劳务分包关系，也未签订过其他工程合同。2.2020年10月30日至2021年11月30日，总包项目部已支付给被上诉人的零杂工程款项合计289482元，扣除总包与被上诉人直接结算金额25600元，剩余263882元为总包项目部代上诉人支付给被上诉人工班的零杂工劳务费用；证据二：中共大埔县委党校关于《迁建大埔县委党校（三河坝干部学院)项目建设工作推进会会议纪要》复印件，拟证明1.发包方中共大埔县委党校为了向建党100周年献礼，要求总包方协安公司确保县委党校项目能在2021年7月1日前投入使用，并约定相应奖励内容，且约定党校所有项目必须于2021年7月1日前完成奖励内容才能生效。（会议纪要第2点、第5点）。2.基于发包方要求，上诉人才与被上诉人签订附条件生效奖励协议，生效条件是被上诉人钢筋班工程需于2021年3月30日前完工。但被上诉人直至2021年8月3日才完成钢筋工程，严重超时，导致县委党校整体工程也严重超时，发包方与总包方约定的奖励内容未生效。同样，上诉人与被上诉人约定的奖励内容也未生效，被上诉人需按2020年8月16日《建筑工程承包合同》约定承担吊车费用。 经质证，被上诉人***对证据一的三性不予确认，该证据为上诉人后期制作，且该证明内容一审已查明，不管增加工程是否上诉人直接分包给***，该部分工程款已结算完毕，***于2021年12月16日签字确认的结算单并未将该增加项目列为结算项目，故289482元的工程款并不属于案涉工程结算项目，与本案诉请工程款无关。对证据二的三性不予确认，该证据不属于新证据，拟证明的内容已经在一审查明，且不论2021年2月6日签订的《协议书》是否属于附条件生效合同，该款项都不能抵扣《结算单》的20万，因为上诉人在一审中主张该款项属于多支付的289482元，但根据《结算单》“杂工工资”、“1-5楼的独立**另补”两个项目合计216000元，不仅施工范围和内容无法对印，金额更是相差甚远，两者之间没有关联性。关于吊车费的问题，按二审法庭调查中被上诉人的意见。 经质证，协安公司对证据一的三性予以认可。对证据二的三性予以认可，中共大埔县委党校为了向建党100周年献礼，曾要求我司在2021年7月1日前完工，并约定相应奖励内容，但涉案工程未按期完工，党校没有发放奖励给我司。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查，1.上诉人***在一审承认其将主体工程分成木工、泥工、铁工（即钢筋）三个种类的班组（具体有10个班组，包括木工班7个，泥工班2个、铁工班1个），并与十个班组的包工头分别签订了施工合同，将主体工程全部分包，本案中***是钢筋班的承包人。上诉人***主张案涉吊车使用的场合是钢筋、木工班组，且主要是钢筋班组使用。 2.协安公司与***结算的吊车费用为856643.8元，其中吊车租金729000元，油费的总金额为127643.8元。 3.上诉人***作为甲方与被上诉人***作为乙方于2021年2月6日签订《协议书》约定，“为了春节后迁建大埔县委党校项目建设工地按时完工，经甲、乙双方协议整个工程主体内钢筋制作、安装工资总共补给乙方人民币贰拾万圆整（图纸更改另计、随车吊及吊车费用甲方负责）”，在合同下方由项目部负责人**作为见证人书写“2021年3月30日前完成”并签名。上诉人***与被上诉人***均确认因未按约定工期完成，上诉人***承诺的20万元并未支付给被上诉人***。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据上诉人的上诉主张，本案二审争议焦点如下：本案一审对欠款本息的认定是否正确。 关于吊车费的问题。首先，参照***与***所签订《建筑工程承包合同》中“随车吊不能完成另请吊车费用”的约定可知，吊车费应由***承担。其次，虽然***与***于2021年2月6日签订《协议书》约定吊车费由***负担，但根据该协议的内容及上诉人和见证人**的陈述可知，该协议内容以2021年3月30日前完成为条件，且双方均确认该协议约定的20万元并未实际给付给***，亦证明该协议因所附条件未成就而未实际履行。故一审依据该协议不支持上诉人***主张的吊车费用不当。因协安公司与***对整个施工项目吊车费用的结算在***与***结算之后，故***与***在结算单中并未对吊车费用负担进行结算。鉴于***与***未提交相应证据证明吊车的使用情况，本院根据***支付的吊车费用以及***发包班组的情况，酌定被上诉人***支付***吊车费用10万元。上诉人***主张超过部分，本院不予支持。 关于上诉人***主张2021年12月16日的结算单中没有将其已支付的289482元工程款纳入已支付的工程款范畴的问题。首先，根据***提供的289482元工程价款的结算及支付单证可知，上述289482元工程价款所结算的施工项目包括“1-14#楼的整理桩铁、基础**加高、电焊驳桩铁、增加挡土墙、承台面拉筋等”零星多项内容，与其主张于2021年12月16日的结算单对应“杂工工资”、“1-5楼的独立**另补”的项目内容并不相符。其次，***主张该289482元在扣减***履行其与协安公司所签订协议而产生的工程款项25600元后，余剩已支付的263882元工程款为2021年12月16日结算单“杂工工资、1-5#楼独立**另补”对应的款项，明显与双方2021年12月16日结算单“杂工工资、1-5#楼独立**另补”对应的款项216000元不符。最后，上述款项的支付时间均在***与***签订结算单之前。故上诉人***主张2021年12月16日的结算单中没有将其已支付的289482元工程款纳入已支付的工程款，依据不充分，本院不予支持。 本院确认，上诉人***仍欠的工程款项，应在双方2021年12月16日结算单确认的322400元基础上扣减被上诉人***应付的吊车费用10万元，即222400元。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分应予驳回。一审判决部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省大埔县人民法院（2023）粤1422民初333号民事判决； 二、上诉人***在本判决发生效力后十日内向被上诉人***支付结欠的工程款222400元及利息（从2021年12月16日起至全部偿清结欠的工程款之日止，以实际结欠的工程款为基数，按全同银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息）； 三、原审被告广州协安建设工程有限公司在欠付上诉人***工程款范围内对上诉人***结欠被上诉人***上述工程款本息承担共同清偿责任； 四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6465元（已由被上诉人***预交），由被上诉人***负担2290元，上诉人***、原审被告广州协安建设工程有限公司负担4175元。 二审案件受理费6136元（已由上诉人***预交），由上诉人***负担4233元，被上诉人***负担1903元。被上诉人***应负担部分**迳行支付给上诉人***。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年十一月十六日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　***