湖南鼎升建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘11民终432号

上诉人（原审被告）：湖南鼎升建设有限公司,住所地湖南省长沙市雨花区桔园小区城建综合楼703房。

法定代表人：吴令。

委托诉讼代理人：武名奇，系公司法务。

委托诉讼代理人：单焰，湖南问由律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1981年4月1日出生，汉族，住湖南省津市。

原审被告：湖南鼎升建设有限公司江**分公司,住所地湖南省江**瑶族自治县沱江镇商贸安置园第25栋(陈爱科私房)。

法定代表人：常昕，公司负责人。

原审被告：江**瑶族自治县芙蓉学校，住所地湖南省江**瑶族自治县沱江镇班田村。

法定代表人：蒋才国，该校负责人。

上诉人湖南鼎升建设有限公司因与被上诉人**及原审被告湖南鼎升建设有限公司江**分公司、江**瑶族自治县芙蓉学校建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省江**瑶族自治县人民法院（2021）湘1129民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

湖南鼎升建设有限公司上诉请求：一、撤销湖南省江**瑶族自治县人民法院（2021）湘1129民初1589号民事判决第一项，发回重审或依法改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审认定基本事实不清。本案在一审中，上诉人提出工程在保修期内出现了质量问题，至今仍未整改，此问题双方有争议，有必要进行质量鉴定，才能查清事实，明晰双方责任，但上诉人法律知识不足没有申请鉴定，且一审法官也没有释明上诉人需作质量鉴定，使上诉人丧失了申请质量鉴定，提出赔偿的机会，导致本案认定的基本事实不清，二审法院应撤销原判决，发回重审或查清事实后改判。二、原审认定工程质量保证金的起算点及判决上诉人承担质保金利息无事实和法律依据。依据住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知质（2017）138号第十一条之规定：发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返回给承包人。根据上述规定，给付质保金是附条件的，需双方无异议，但本案中工程在保修期内出现了质量问题，至今也未整改，双方有异议，故给付质保金的条件不成熟，时机未到，故暂不予支付质保金。退一步来讲，如果双方无异议，则给付质保金的时间为2021年9月17日，在本案中，被上诉人起诉时的立案时间为2021年7月28日，尚未达到支付质保金的时间，双方在一审诉讼的过程中，给付质保金的时间到期，在上诉人并未完全拒绝给付质保金的前提下，一审强行判决上诉人承担质保金的利息，对上诉人不公平。三、食堂和体育馆竣工时间是2021年3月15日，这一部分未付工程款不应计算利息，也不应计算质保金利息。食堂和体育馆的竣工时间为2021年3月15日，故这一部分未付的工程款不应该计算利息，且质保期也未到，更不应计算质保金利息。综上，由于建设工程案件十分复杂，如果事实不清，就不能妥善彻底的解决纠纷，故请求上级法院依据上述事实和理由，发回重审或依法改判。

被上诉人**未予答辩。

**向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判决三被告连带向原告支付工程款320,000元和利息暂计3,000元，利息以320,000元为基数，自2019年8月31日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准四倍计算至实际偿还之日；二、本案诉讼费由被告承担，并在原告胜诉范围内由法院优先退还给原告。

一审法院认定事实：2019年1月4日，被告湖南鼎升建设有限公司作为牵头人联合湖南大象建筑规划设计有限公司、中民筑友建设科技集团有限公司中标了被告江**瑶族自治县芙蓉学校发包的江**瑶族自治县芙蓉学校项目装配式EPC项目。2019年1月25日，被告湖南鼎升建设有限公司作为承包人与发包人被告江**瑶族自治县芙蓉学校签订江**瑶族自治县芙蓉学校项目装配式EPC项目《建设工程施工合同》，班鹏飞在承包人“法定代表人或其委托代理人”处签字。该合同暂定合同价合计为7,987.34万元。2019年4月12日，湖南鼎升建设有限公司江**分公司成立。2019年8月31日，被告湖南鼎升建设有限公司江**分公司设立的湖南鼎升建设有限公司江**瑶族自治县芙蓉学校项目部与原告**签订《江**瑶族自治县芙蓉学校项目内外墙真石漆承包协议》，将外墙真石漆与内墙刮腻子工程分包给**施工，班鹏飞在“项目负责人”处签字。该合同对内外墙的单价进行了约定，指定吴冬生为**的现场代表，并约定按工程量的80%支付进度款，竣工验收合格后一个月支付95%，保修期一年后，支付剩余5%尾款。因外墙真石漆色差问题，建设方曾在2021年8月4日发函给被告湖南鼎升建设有限公司，要求20天内整改完毕。湖南鼎升建设有限公司于次日将需要整改的情况告知了原告方。在施工过程中及完工后，被告湖南鼎升建设有限公司江**分公司共支付原告**工程款1,345,000元。2021年9月26日，经原告**与湖南鼎升建设有限公司江**瑶族自治县芙蓉学校项目部项目负责人班鹏飞结算，班鹏飞签字确认原告**所做工程的总价款为1,537,886元。2020年8月27日，建设单位江**瑶族自治县芙蓉学校组织建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五方责任主体对整个建设工程进行了现场检查验收，初步一致同意该项目竣工验收合格，部分质量问题应限期进行整改到位，地基与基础、主体、装饰装修、屋面等分部工程经组织验收合格。2020年9月17日，江**瑶族自治县住房和城乡建设局同意该工程基本具备备案条件。截至2021年3月，被告湖南鼎升建设有限公司江**分公司已累计收到工程款59,967,000元，其中财政直拨52,567,000元，学校账户支付7,400,000元。因江**瑶族自治县芙蓉学校项目装配式EPC项目仍在结算审计阶段，至诉讼时，被告江**瑶族自治县芙蓉学校尚未将工程款完全支付给被告湖南鼎升建设有限公司。2020年9月21日、2021年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率均为3.85%。

一审法院认为，本案因建设工程施工发生纠纷，应定性为建设工程施工合同纠纷。本案争执的焦点主要有以下三个方面：一、外墙真石漆与内墙刮腻子工程何时完工交付？原告认为在2020年6月30日已交付给被告，竣工验收的时间应以原告油漆班组为准。被告湖南鼎升建设有限公司认为原告在2020年9月、10月仍在补漆，食堂和体育馆的刷漆工程2021年3月15日才完工。因双方均未提供确凿的证据，一审法院确定以江**瑶族自治县住房和城乡建设局同意该工程基本具备备案条件的日期即2020年9月17日为工程的竣工交付日期。二、未付给原告**的工程款如何确定？被告湖南鼎升建设有限公司认为原告所做的工程存在质量问题，2021年8月还通知原告进行整改。原告认为色差存在主观性，并无相应的鉴定机构进行了认定，验收时并没有提出外墙漆色差的问题，外墙颜色有深浅不合要求的应在施工时提出建议，最起码在竣工验收时提出，或在双方进行结算时提出，在原告和项目负责人班鹏飞结算时也未提出相应问题。一审法院认为，原告**与项目负责人班鹏飞于2021年9月26日对工程进行了最终结算，时间在要求整改之后，2021年9月26日的结算金额可以确定为原告工程的总价款，原告**剩余的工程款为192,886元（1,537,886元-1,345,000元）。三、利息是否应该支持及如何支持？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。案涉合同约定按工程量的80%支付进度款，竣工验收合格后一个月支付95%，保修期一年后，支付剩余5%尾款。也即至2020年10月17日，原告**应收工程款为1,460,992元(1,537,886元×95%)，减去**目前已收的工程款1,345,000元，剩余115,992元工程款应从2020年10月18日起按年利率3.85%计算至工程款付清之日止。剩余5%尾款（质保金）7,894元应从2021年9月18日起按年利率3.85%计算至工程款付清之日止。一审法院认为，原告**受被告湖南鼎升建设有限公司江**分公司的安排完成了外墙真石漆与内墙刮腻子工程，双方对工程价款进行了结算和确认，原告的债权依法成立，应受法律保护，现当事人约定的工程质量保证金返还期限也已届满，被告湖南鼎升建设有限公司江**分公司应承担给付原告**全部剩余工程款192,886元并支付欠付工程价款相应利息的义务。《中华人民共和国民法典》第七十四条的规定，法人可以依法设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此被告湖南鼎升建设有限公司作为设立分支机构的法人，需对上述款项承担共同给付责任。经审理查实，被告江**瑶族自治县芙蓉学校欠付被告湖南鼎升建设有限公司的建设工程价款超过192,886元，其作为发包人亦应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人原告**承担责任。被告湖南鼎升建设有限公司江**分公司、江**瑶族自治县芙蓉学校经一审法院传票传唤不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南鼎升建设有限公司、湖南鼎升建设有限公司江**分公司、江**瑶族自治县芙蓉学校限于本判决生效后十日内支付原告**剩余工程款192,886元并支付利息（其中115,992元从2020年10月18日起按年利率3.85%计算至付清之日止；76,894元从2021年9月18日起按年利率3.85%计算至付清之日止。）；二、驳回原告**其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,146元，减半收取计3,073元，由被告湖南鼎升建设有限公司、湖南鼎升建设有限公司江**分公司、江**瑶族自治县芙蓉学校承担1,900元，原告**承担1,173元。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点是：一审判令上诉人支付被上诉人工程款192,886元及相关利息是否恰当？现评析如下：

上诉人提出一审未释明质量鉴定致事实不清的上诉理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，上诉人并未在一审中提起反诉，要求被上诉人承担墙面色差修复费用，且上诉人主张墙面色差的问题，双方对此并无明确的色样依据。因此，一审法院根据案件事实未予释明并无不当。

上诉人提出一审错误计算工程质量保证金及利息的上诉理由。因双方当事人均未向法院提交证据证实工程具体竣工时间，故一审法院以县住建局同意备案日期即2020年9月17日为竣工时间处理正确。上诉人提出食堂及体育馆的竣工时间为2021年3月15日缺乏证据证实，本院不予采信。该工程经结算确认为1,537,886元，上诉人已向被上诉人支付工程款1,345,000元。因此，上诉人应当支付被上诉人剩余工程款192,886元。双方约定工程保修期为一年，保修期满后支付剩余尾款即工程款的5%。虽然被上诉人提起诉讼时仍在质量保证期内，但一审法院是以2021年9月18日即保修期满之日起计算质量保证金的利息，并未损害上诉人的相关权利。故本院对该上诉理由依法不予采纳。

综上所述，上诉人湖南鼎升建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6,146元，由上诉人湖南鼎升建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李振湘

审 判 员　李秋云

审 判 员　万竹婷

二〇二二年四月十一日

法官助理　胡嘉辉

书 记 员　齐若凌

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。