某某与北京天征伟业建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）京02民终2268号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年1月14日出生，汉族，住四川省隆昌市。

被上诉人（原审原告）：北京天征伟业建筑工程有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号2638。

法定代表人：王亮，总经理。

委托诉讼代理人：侯兴富，北京市弘洲律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人北京天征伟业建筑工程有限公司（以下简称天征建筑公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2022）京0111民初12401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销北京市房山区人民法院（2022）京0111民初12401号民事判决，将本案发回重审；本案的一、二审诉讼费由天征建筑公司负担。事实与理由：1.一审法院对我提交的证据未组织质直接证加以否定。***提交了中铁隆工程集团有限公司（以下简称中铁隆公司）与天征建筑公司关于《北京地铁12号线工程土建施工04合同段劳务协作验工计价表（人工挖孔桩）第3期（末次计量）》中的《结算协议书》中完工结算审批表，结算工程款总金额为1491637.57元，而不是票面金额1604904.29元。一审法院直接以票面金额作为此案的审判金额，直接否定了***主张的金额，等于直接否定了***提交的证据。2.***挂靠天征建筑公司承包中铁隆公司在北京地铁12号线04合同段施工。天征建筑公司向***提供资质证书、营业执照、代收款项、开具发票、上缴税款。天征建筑公司与中铁隆公司是公对公的关系，其中代收款项是天征建筑公司直接与中铁隆公司对接。3.一审法院依据天征建筑公司提供的税收借款来作为此案的依据是错误的。关于税收借款单，***本人表示没有签过税收借款，这个税收借款是天征建筑公司私自伪造的，“付款单位”并没有落款是哪个公司，也没有公司名称和公司盖章，而是直接填写包含税款和管理费。此税收借款并不是发票，而且从未听说“税收借款”这个名称，这是天征建筑公司专门为***设置的名称。关于税收借款单中的“***”字样，并非***本人所签。对于“税收借款”中备注内容也不认可。4.***对协议书中手写备注内容不认可，要求重新协商税金和管理费。中铁隆公司与天征建筑公司签订的《北京地铁12号线工程土建施工04合同段人工挖孔桩工程劳务分包合同》约定天征建筑公司必须提供合规等额的税率为9%的增值税专用发票，经认证相符后才能支付工程款。***与中铁隆公司开具的发票是9%，天征建筑公司也是按9%税率为***开具的发票，天征建筑公司向中铁隆公司开具的北京市增值税发票共五张，所交的税率也是按9%来计算，并没有按照10.12%来开具增值税发票，因此天征建筑公司没有道理让***多交1.12%税金。既然天征建筑公司按10.12%交税，请提供***挂靠期间的税票。

天征建筑公司辩称：同意一审判决，不同意***的上诉意见。***认为不含税的价格是1491637.97元，但实际一审中***陈述的不含税的价格是1472380.25元。本案中根据双方签订的协议书的内容，可以看出税金应由***承担。关于借款单问题，业主方的工程款本应当支付给我方，但事实上***以工人欠付的方式向发包方施压，发包方直接向工人结算了劳务费，资金未经由我公司支付，导致无法划扣应当由其承担的税金。协议书是***亲笔签名，一审法院多次释明要求其鉴定，但是***放弃了权利，所以一审法院认定签字是***所签是正确的。***主张协议书中手写部分内容是我方后添加的，但其手中那份协议书手写内容与我公司提交的协议书内容是一样的，但***并未提供其持有的那份协议书。

天征建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令***给付税金及挂靠费125304.85元；2.案件受理费由***承担。

一审法院认定事实：2019年4月10日，天征建筑公司（甲方）与***（乙方）签订协议书一份，约定甲方为乙方提供企业资质、营业执照、安全生产等证照，并协助乙方办理备案手续，乙方是该项目的直接执行者，须接受甲方及总包单位、监理单位的安全质量检查，杜绝安全事故，按时支付劳动工资等。本工程由乙方自主经营、独立核算、自负盈亏。协议手写备注部分：乙方承担的费用为增值税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、企业所得税、印花税合计为票面金额的10.12%，管理费为票面金额的1.46%，合计费用为票面金额的11.58%。

同日，中铁隆公司（发包方）与天征建筑公司（承包方）签订北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同(以下简称劳务分包合同)，约定发包方将北京地铁12号线工程土建施工04合同段人工挖孔桩工程分包给承包方。

劳务分包合同签订后，***组织进行了施工。2019年7月4日-2019年11月28日，中铁隆公司分多笔支付天征建筑公司合计482934.79元；天征建筑公司分多笔支付***合计422393元。

2019年7月1日、2019年8月2日、2019年8月23日、2019年9月4日、2019年10月11日，***作为借款人向天征建筑公司签署税收借款单各一份，上载明：借款金额60541.79元/55098.41元/50325.16元/18405.91元/1475.37元，包含税款52948.49元、管理费7593.3元/税款48133.59元、管理费6964.82元/税款43963.71元、管理费6361.45元/税费16079.28元、管理费2326.63元/税费1290.77元、管理费184.60元，发票金额520143.64元/477042.50元/435715.67元/159358.53元/12643.95元，此发票一旦开具，本单位不予退换，此发票的所有税款均由***无条件承担。

2019年7月1日、2019年8月2日、2019年8月23日、2019年9月4日、2019年10月11日，天征建筑公司向中铁隆公司开具北京市增值税发票共五张，票面金额（含税）分别为520143.64元、477042.5元、435715.67元、159358.53元、12643.95元，以上合计1604904.29元。

案件审理过程中，***发表意见称其与天征建筑公司签订的协议书手写备注部分在协议书签订时没有，是事后天征建筑公司一方添加的；***还认为税收借款单中“***”字样非本人所签，但在法院限定期限内未提交笔迹鉴定申请。

一审法院认为：首先，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”天征建筑公司与***签订协议书，向***提供资质证书、营业执照，允许***以天征建筑公司的名义承揽工程。天征建筑公司与***的约定，违反了上述法律的强制性规定，应被认定为无效。

关于协议书手写备注部分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***认为税收借款单中“***”字样非本人所签，但在法院限定期限内未提交笔迹鉴定申请，应承担举证不能的法律后果，法院认定税收借款单上“***”的签字为***本人所签。另外，税收借款单上显示的税费、管理费的数额与协议书显示的比例计算出的数额一致，故法院认定，协议书中手写备注部分是天征建筑公司与***一致的意思表示。

其次，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”天征建筑公司向***提供资质证书、营业执照，代收款项，开具发票、上缴税款，因此受到了损失，***应当赔偿天征建筑公司受到的损失。具体损失数额，法院结合天征建筑公司上缴的税款、提供的服务、已扣除的***工程款，确定为125304.85元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：***于判决生效后七日内赔偿北京天征伟业建筑工程有限公司损失125304.85元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方均未提交新的证据，对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

经询，天征建筑公司认可协议书中手写文字系其员工现场添加形成，***所持协议书亦有相同的手写添加内容，但***拒不提交其所持协议书。***认可其持有一份协议书，其表示因为工程结束了，所以就没再保存协议书，但否认其所持协议书中有手写添加内容。***称一审中系因其无力承担鉴定费用，所以没有对笔迹进行鉴定。关于发票开具问题，***称是天征建筑公司开出发票后，再由其交给中铁隆公司。

本院查明的其他事实与一审无异。

本院认为，本案上诉争议焦点为一审法院认定***赔偿天征建筑公司125304.85元是否具有事实及法律依据。

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。根据查明的事实，***与天征建筑公司签订协议书约定了天征建筑公司向***提供资质证书、营业执照，安全生产等证照，***是案涉项目的执行者，由其自主经营、独立核算、自负盈亏。由此可见，***挂靠于天征建筑公司并以该公司的名义承揽工程。双方的约定违反了法律的强制性规定，应为无效。

关于税收借款单一节，***虽对该借款单上的签字不予认可，但并未提供相反证据予以佐证，且在一审中亦在限定期限内未申请对“***”字样予以鉴定，故应承担举证不能的不利法律后果。关于案涉工程款的总金额与协议书手写备注部分一节，根据协议书、税收借款单等在案证据，在手写备注部分中关于税率、管理费的计算能够与税收借款单的税款及管理费相互印证，且天征建筑公司向中铁隆公司开具的增值发票的数额亦与税收借款单载明的税款金额相一致，故可以认定天征建筑公司与***就协议书中手写备注部分达成一致意见以及案涉工程款的总金额为1604904.29元。现***主张其所持协议书并无手写备注内容，因此对案涉工程款的总金额及协议书手写备注部分不予认可，但在本案审理中，其未提供所持有的协议书进行比对，亦未能就其主张提供相应证据，故一审法院对其抗辩主张未予采信并无不当。

关于***是否应向天征建筑公司赔偿及其数额一节，根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。天征建筑公司因***借用资质，向发包方开具了发票承担了相应税负，在双方合同被确认无效的情况下，***作为获益一方，理应赔偿天征建筑公司因承担税负所造成的经济损失。一审法院根据在案证据认定及双方陈述认定损失数额为125304.85元并无不当。***的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2806元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　施　忆

审 判 员　　蒋春燕

审 判 员　　陈雨菡

二〇二三年二月二十七日

法官助理　　李靖元

书 记 员　　赵鸿飞