湖北富景建筑安装有限公司、湖北财源畜牧业有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂11民终3418号

上诉人（原审被告）：湖北富景建筑安装有限公司，住所地：蕲春县漕河镇傅畈社区。

法定代表人：张棋。

委托诉讼代理人：袁华，湖北贵有恒律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖北财源畜牧业有限公司，住所地：蕲春县××镇××村村部办公楼。

法定代表人：管加文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余海勇，蕲春县赤东法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：武汉鑫元鹏基础工程有限公司，住所地：汉南区纱帽街金纱轩5层。

法定代表人：陈青松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方小鹏，湖北神宇律师事务所律师。

上诉人湖北富景建筑安装有限公司（以下简称富景公司）、湖北财源畜牧业有限公司（以下简称财源公司）因与被上诉人武汉鑫元鹏基础工程有限公司（以下简称鑫元鹏公司）合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2021）鄂1126民初2112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

富景公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回鑫元鹏公司的诉讼请求；2、由鑫元鹏公司承担诉讼费。事实与理由：一审对本案部分事实认定错误、部分法律适用错误。一、鑫元鹏公司未按合同约定履行。富景公司与鑫元鹏公司签订了《螺旋灌注桩工程承包合同书》，但鑫元鹏公司未按照合同约定履行，鑫元鹏公司是直接与业主方财源公司直接联系施工，整个施工过程都未与富景公司沟通，未向富景公司领取任何设计图纸，施工时间、工期、施工材料及安全防护等事宜都未与富景公司沟通，双方签订的合同明确了双方形成了承揽关系，但是鑫元鹏公司一切施工都未按发包人（富景公司）的指示标准来进行。原审法院在判决时忽略这一事实，富景公司觉得有违合同法相关规定。二、本案施工工程尚未验收。本案工程未经富景公司验收。在一审法庭调查中，鑫元鹏公司提供了一份名为“证明”的证据，该份证据旨在证明本案工程施工量及已经验收，该份证据无富景公司盖章，也无富景公司员工的签字，原审法院却以该份证据为依据，认为本案工程已经验收合格，甚至原审法院在无明确证据的情况下将证明上的“田华明”认定为富景公司的关联人员，该人员与富景公司无任何关系，富景公司亦未给予任何授权，田华明实际身份为财源公司法人的亲戚，原审法院在未查明“田华明”身份的情况下便认定富景公司已经对本案工程进行验收缺乏事实依据。

财源公司对富景公司的上诉辩称：请二审驳回富景公司要求财源公司承担责任的上诉请求。事实和理由：富景公司上述事实部分严重不实。一、富景公司称鑫元鹏公司是直接与财源公司联系施工不是事实，鑫元鹏公司是直接与富景公司签订合同；二、依据此前富景公司与财源公司签订的合同、2018年11月26日的结算书、蕲春法院（2020）鄂1126民初4130号民事判决书，均可以证明田华明是富景公司的工作人员；三、案涉工程至今尚未进行竣工验收，在三方此前工作人员所签署的证明上，财源公司的管家喜仅仅是作为在场人对已经完成的前期工程量予以见证，至于鑫元鹏公司前期完成的工程是否符合合格工程质量无从证明。

鑫元鹏公司对富景公司的上诉辩称：一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，事实和理由：一、鑫元鹏公司与富景公司之间的合同有效，且鑫元鹏公司已全部实际履行合同。在2019年1月19日，富景公司的代表人田华明到场确认了工程量，故不存在鑫元鹏公司未按合同约定履行的义务的说法。二、案涉工程已实际验收，2019年1月19日田华明、管家喜、陈超作为各方代表签字的证明应视为对工程量的确认，上述三人的行为均是职务行为，所以富景公司的上诉理由不能成立。应维持原判。

财源公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，发回重审或改判驳回富景公司、鑫元鹏公司对该公司的诉讼请求；2、由富景公司、鑫元鹏公司承担诉讼费。事实与理由：一、一审判决已经认定，财源公司与富景公司、富景公司与鑫元鹏公司之间签订的合同均为有效合同，依据合同相对性原则，财源公司只与富景公司之间产生合同权利义务关系，而没有与鑫元鹏公司产生合同的权利义务关系，一审判决财源公司对富景公司支付工程价款没有事实基础依据。二、2018年8月18日财源公司与富景公司签订的《建设施工承包合同》约定“财源公司只对富景公司负有按月拨付工程进度款50%的合同付款义务”。富景公司承包后，至今只完成案涉的工程量，且未与财源公司验收已完成部分的工程质量，更未如期完成合同约定的工程内容，导致财源公司投资项目迟迟不能投入运营，经济损失巨大，对此，依据该合同第十条之约定，富景公司应向财源公司承担赔偿经济损失的违约责任，从而客观上，没有财源公司欠付富景公司289900元的事实依据。综上，一审判决财源公司在欠付工程价款289900元范围内对鑫元鹏公司承担清偿责任没有事实依据、认定事实错误，实体判决不公。

鑫元鹏公司对财源公司的上诉辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。事实和理由：一、财源公司的上诉理由不能成立，鑫元鹏实施的工程是桩基工程，也是工程的组成部分，财源公司是直接受益人；二、财源公司与富景公司之间工程量、工程内容与鑫元鹏之间没有关系，鑫元鹏公司已按约定完成了桩基工程，并且财源公司的代表管家喜到场确认了工程量，其行为是职务行为，故财源公司的上诉理由均不能成立。

富景公司对财源公司的上诉辩称：案涉工程本公司没有验收，工程量还未进行结算，鑫元鹏公司提供的结算证明没有本公司签字盖章认可，不应作为定案依据。

鑫元鹏公司向一审法院起诉请求：1、判令富景公司、财源公司支付该公司工程款679800元；2、诉讼费由富景公司、财源公司承担；

一审法院认定事实：2018年8月18日，财源公司（甲方）与富景公司（乙方）签订《建设施工承包合同》，约定：甲方将位于蕲春县××镇××村母猪基地工程发包给乙方，按月拨付工程进度款50%，合同还约定了双方的权利义务。2018年9月12日，富景公司（甲方）将该工程的桩基工程以包工包料的方式发包给鑫元鹏公司（乙方）并签订《螺旋灌注桩工程承包合同书》，约定由乙方按规范要求及图纸设计进行基础桩施工，桩直径为600单价330元／米，以实际测量长度为准并约定验收合格后支付85%工程款，余款完工后付清乙方退场，合同还约定了其他事项。鑫元鹏公司即开始施工，2019年1月19日，鑫元鹏公司现场施工人员、富景公司关联人员田华明、财源公司现场人员管家喜共同出具证明，桩基工程总米数2060米。鑫元鹏公司即要求富景公司支付工程款未果，遂诉至一审法院。

另查明，财源公司（管家喜）代为鑫元鹏公司支付商混款50000元，富景公司（张棋）代付商混款40000元。

一审法院认为：鑫元鹏公司与富景公司、财源公司签订的《建设施工合同》、《螺旋灌注桩工程承包合同书》是双方真实意思表示。不违反法律禁止性规定，为有效合同。鑫元鹏公司为富景公司承建的工程进行桩基施工，完工后经财源公司代表管家喜、富景公司关联人员田华明及鑫元鹏公司施工代表共同出具了《证明》，证明了工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第（二）项：“承包人已经提交施工合同验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定。鑫元鹏公司虽未提交验收工程报告，但三方共同签字的《证明》包含工程量，应视为鑫元鹏公司提交的竣工验收报告。富景公司未在合理期限验收并及时支付工程款，应承担违约责任。财源公司作为发包人，根据《建设施工合同》约定应按月支付工程进度款50%的工程款而未完全支付，应在合同约定的完成工程量支付50%工程款欠付的范围内承担责任。富景公司、财源公司为鑫元鹏公司支付的商混款应在工程款中扣减。综上，遂判决：一、由湖北富景建筑安装有限公司于判决生效之日起三十日内向武汉鑫元鹏基础工程有限公司支付工程价款589800元（679800元-40000元-50000元）；二、由湖北财源畜牧业有限公司在欠付工程价款289900元（330元/米×2060米÷2-50000元）范围内对武汉鑫元鹏基础工程有限公司承担清偿责任；三、驳回武汉鑫元鹏基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。

富景公司提交的证据为：田华明出具的施工情况说明，拟证明田华明并非富景公司员工，原审的那份证明是由财源公司出具的，田华明在该份证明中是帮财源公司签字的。

财源公司的质证意见：对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该份证据属于证人证言，依据证据规定，证人应出庭接受法庭质询，同时就该份证据田华明所证明的内容来看，其只是证实其非富景公司正式人员，并不排除其系临时雇请或委托的案涉工程管理人员，其证言陈述其是协助财源公司制度管理，不能证明田华明系财源公司雇请的案涉工程管理人员。如果田华明系财源公司工作人员，也应当提供其从财源公司领取劳动报酬的相关证据予以佐证，故该份证据不应采信。

鑫元鹏公司的质证意见：对证明工程事实方面没有异议，但是田华明是否富景公司在册员工或管理员工，不是由田华明自证，本案中田华明作为富景公司现场施工人员是不争的事实，田华明也予以自认。2018年11月26日田华明是在承包单位处签字的，不是在财源公司处签字，并且已生效判决书对该事实予以确认。田华明的行为系富景公司的职务行为。

本院对富景公司提交的证据进行了审查，认为证人未到庭接受质询，故不予采信。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：一、关于富景公司向鑫元鹏公司是否承担支付工程价款的责任问题。本案中，富景公司在2018年8月18日与财源公司签订《建设施工承包合同》后，又于2018年9月12日将该工程中的桩基工程发包给鑫元鹏公司，随后鑫元鹏公司进行了桩基施工，完工后经财源公司代表管家喜、富景公司关联人员田华明及鑫元鹏公司施工代表共同出具了《证明》。故富景公司上诉提出鑫元鹏公司是直接与业主方财源公司联系施工、本案施工工程尚未验收、田华明与富景公司无任何关系等上诉理由，与已查明的事实不符而不能成立，本院不予支持。

二、关于一审判决财源公司在欠付工程价款范围内承担清偿责任是否妥当问题。本案为实际施工人鑫元鹏公司要求支付工程款而引起的诉讼，一审根据查明的事实及发包方的支付情况，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，为此判决财源公司在欠付工程价款289900元范围内对鑫元鹏公司承担清偿责任，并无不当。故财源公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，富景公司、财源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15388元，由上诉人湖北富景建筑安装有限公司负担9739元、湖北财源畜牧业有限公司负担5649元。

本判决为终审判决。

审判长　易　俊

审判员　宋顺国

审判员　张　严

二〇二一年十二月十六日

书记员　彭　聪