***、宁***建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁02民终985号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年11月14日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。 委托诉讼代理人：***，***和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁***建筑安装有限公司，住所地：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。 法定代表人：***，宁***建筑安装有限公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，宁***建筑安装有限公司副经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人***与上诉人宁***建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2023）宁0221民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，上诉人宁***建筑安装有限公司的委托诉讼代理人***、***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销（2023）宁0221民初1491号民事判决，支持***一审的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼******建筑安装有限公司负担。事实和理由：1、关于工程款增量部分，宁***建筑安装有限公司以诉状及清单对此予以认可，应当予以支持。2、***案件费用246093元与***无关，该费用法院判决*****建筑安装有限公司承担，且部分费用是因为宁***建筑安装有限公司产生；3、宁***建筑安装有限公司为平息事件如果支付给***250000元，是宁***建筑安装有限公司行为与***无关，不应当对***赔偿；4、关于宁***建筑安装有限公司起诉案外人某工程技术有限公司索要工程款发生的费用，一审中无任何证据证实系***以宁***建筑安装有限公司名义起诉，不应当由***承担；5、某砼业有限公司起诉宁***建筑安装有限公司及***要拖欠商混款，发生费用由***承担错误，诉讼费及律师费未约定由***负担。 宁***建筑安装有限公司辩称，***的上诉请求不能成立，没有事实根据，也不符合法律规定。关于工程款增量部分，***施工案涉工程款总额已被生效的法律文书所确认；关于***案件款属于***施工期间应付未付款项，导致在诉讼中产生相关费用，上述费用均是由***没有按时支付***工程款所致，所产生的相关费用应当由***承担；***病亡赔偿金系***施工过程中其管理不善造成，应由***自行承担，按照***与宁***建筑安装有限公司签订的承包合同，也应由***自行承担；关于宁***建筑安装有限公司起诉某工程技术有限公司工程款发生的相关费用，按照***与宁***建筑安装有限公司签订的承包合同，也应由***自行承担；关于某砼业有限公司向***及宁***建筑安装有限公司索要商混款及相关费用，也是因为***拖欠施工中的材料款导致，该材料款是工程款的组成部分，也应由***自行承担。综上，***的上诉理由依法不能成立，应驳回。 宁***建筑安装有限公司上诉请求：1．将（2023）宁0221民初1491号民事判决第一项判项改判为：驳回***要求宁***建筑安装有限公司支付工程款的诉讼请求；2．由***承担诉讼费用。事实与理由：原审法院认定宁***建筑安装有限公司与***系承包关系的事实错误，导致宁***建筑安装有限公司应付***工程款数额计算错误，依法应予改判。一、原审法院认定宁***建筑安装有限公司与***之间系承包关系，但原审法院计算宁***建筑安装有限公司应付***工程款时却是按照挂靠方式计算，明显自相矛盾。案涉工程是由***承揽，案涉工程的分包合同及《补充协议》均系***与某工程技术有限公司协商一致后才让宁***建筑安装有限公司履行**和签字的手续，上述合同及协议是***与某工程技术有限公司的真实意思表示，***是分包合同及《补充协议》的工程承包主体（或合同相对方），故案涉工程的分包合同及《补充协议》均系无效合同。在分包合同中约定某工程技术有限公司计提5％税金和6％管理费，是针对承包合同的实际履行义务主体***与某工程技术有限公司而言。宁***建筑安装有限公司仅按照与***的合同约定收取了3％管理费和3.41％税金，某工程技术有限公司收取5％税金和6％管理******建筑安装有限公司承担明显显失公平，由***承担才是公平合理。二、原审法院没有按照己查明的事实即***挂靠宁***建筑安装有限公司签订了分包合同、《补充协议》、进行工程施工、***是案涉工程的实际受益者认定案件事实。《承包合同》条款中明确约定宁***建筑安装有限公司对案涉工程款只计提管理费和税金，合同内容已经充分证明宁***建筑安装有限公司与***系挂靠关系。宁***建筑安装有限公司实际收到某工程技术有限公司工程款为7415880.5元，宁***建筑安装有限公司在扣除管理费和税金后不但全部支付给了***，而且还代***垫付部分施工人员工资、材料费及工地死亡人员赔偿款。 ***辩称，***与宁***建筑安装有限公司系承包关系，双方签订了承包合同，承包合同对于双方的权利义务作出明确约定，宁***建筑安装有限公司上诉中提到的关于***不承担律师费等费用，合同中也未约定该费用由***承担，宁***建筑安装有限公司上诉请求不能成立。（2016）宁02民终365号判决书已确定某工程技术有限公司与宁***建筑安装有限公司签订的承包合同有效。 ***一审诉讼请求：1．依法判令宁***建筑安装有限公司立即支付***工程款1763904.2元；2．诉讼******建筑安装有限公司承担。 一审法院查明：2013年6月29日某煤业为建设方，将年产90万吨的洗（选）煤厂工程总体承包给某工程技术有限公司。某工程技术有限公司的项目经理***将土建工程承包给***个人，***将土建基础工程施工完成后，某工程技术有限公司为规避风险要求***必须挂靠有施工资质的施工单位，案外人给***介绍了宁***建筑安装有限公司。2013年6月29日某工程技术有限公司与宁***建筑安装有限公司签订案涉工程的分包合同，合同约定：某工程技术有限公司将位于某煤矿工业场地内的土建工程分包给宁***建筑安装有限公司施工。合同工期为153天（自2013年7月1日至11月30日），合同价款暂定价3410000元，某工程技术有限公司提取本合同范围内结算总价款6％作为总包管理费；工程款（进度款）支付按月工程进度验收办理结算，某工程技术有限公司需在收到进度结算书后一周内审核完并支付审核价款的85％；工程验收合格后，根据结算书付款到95％，剩余5％留作工程质保金，一年后无质量问题7天内付清。2014年9月26日，宁***建筑安装有限公司与某工程技术有限公司又签订了一份《补充协议》。该补充协议约定：工程承包范围为原合同内的全部土建工程内容，并且还包括自本协议签订前所发生的一切设计变更和现场工程签证单内的所有工作内容，工期为40天，工程造价由原合同内的暂定3410000**改为固定一次性包干价8600000元，该费用包含了原合同内的全部土建工程费用，并且还包括自本协议签订前发生的一切设计变更和现场工程签证单内的所有工作内容的费用、以及所有无论是本协议签订前或者是以后所有发生的一切与工程有关的费用。宁***建筑安装有限公司同意某工程技术有限公司按固定一次性包干价8600000元的6％收取管理费和5％的税金。自协议签订后5日内，某工程技术有限公司*****建筑安装有限公司支付启动款400000元，其他进度款的结算方式按已定工程节点所完工程量付款，付款比例按原合同执行。自本协议签订且应付的进度款后第二天，宁***建筑安装有限公司的施工队伍必须进场施工，否则视为违约。由于宁***建筑安装有限公司自身的原因导致未能按协议约定的时间按期完工（不可抗力除外），违约金将由某工程技术有限公司从未付合同款中扣除或要求另行支付，违约金的计算方法是每迟交工1日，违约金按5000元／日计算。2014年11月12日经某工程技术有限公司项目部、监理单位和设计部门验收，案涉工程施工的主厂房、201栈桥，1#、2#受煤坑、浓缩车间、准备车间、水泵房、701、702栈桥，703、704、705、301栈桥等主体工程合格，交付大石头煤业使用。其剩余267550元的工程未能完成。2013年6月30日宁***建筑安装有限公司将上述二次合同内容的工程以合同形式承包给***，由***个人实际施工，双方签订承包合同。约定：工程造价为一次性包干价8600000元，宁***建筑安装有限公司收取总造价3％的管理费，营业税按总价的3.46％扣缴，由********建筑安装有限公司提供购买材料发票及人工工资表，宁***建筑安装有限公司给***出具委托书，委托***为宁***建筑安装有限公司代理人，以宁***建筑安装有限公司名义负责某煤矿90万吨／年（选）煤厂土建分包工程施工现场管理事宜。***作为代理人在相关过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，宁***建筑安装有限公司均予以承认并承担相应的法律责任。该案涉工程实际由***施工并完成绝大部分工程，宁***建筑安装有限公司没有参与。2015年12月28日某建筑安装有限公司工商登记变更为宁***建筑安装有限公司。***没有建设工程施工资质。还查明：1．施工中，***将所承包的工程中的受煤坑、准备车间、清水池的砂夹石换填工程分包给了***，由***进行施工。2013年10月22日***、***作为甲方，***作为乙方就案涉工程项目的受煤坑、准备车间、清水池的砂夹石换填工程签署了结算单，结算确定方量为7963.5方，每方单价100元，金额为796350元。宁***建筑安装有限公司亦在结算单签章。2014年10月2日***向***借沙子16车，每铲80元，计8960元，由***给***出具借条一份。***支付***工程款570000元，所欠工程款及沙子款8960元未付，***将宁***建筑安装有限公司、***诉至大武口区人民法院，被驳回起诉，***不服判决，上诉至石嘴山市中级人民法院，经中院审理作出（2021）宁02民终678号判决，*****建筑安装有限公司承担付款责任。***申请执行后，法院已从宁***建筑安装有限公司建设银行账户扣划***拖欠***工程款及材料款、诉讼费、执行费合计246093元；2．***雇佣的施工人员***于2015年1月18日在工地突发心脏病死亡，在宁***建筑安装有限公司与***家属达成250000元赔偿协议后，宁***建筑安装有限公司代***支付***家属250000元赔偿款，***以借款形式在宁***建筑安装有限公司财务履行了手续；3．***以宁***建筑安装有限公司名义起诉某工程技术有限公司等索要剩余工程款发生的诉讼费、律师费126438元；某砼业有限公司起诉宁***建筑安装有限公司及***索要拖欠商混款，发生诉讼费5737元，律师费15000元；以上合计为147175元。现***以宁***建筑安装有限公司尚欠部分工程款未付，起诉至一审法院。 一审法院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。在本案中，***、宁***建筑安装有限公司存在合同关系，但双方没有就案涉工程相关账目进行结算。从证据看，第一、***以宁***建筑安装有限公司名义将某工程技术有限公司起诉至法院之后，石嘴山市中级人民法院根据查明的案件事实，对于案涉工程应付工程款做出了认定，双方合同约定工程造价为一次性包干价8600000元，因***未施工部分工程价款为267550元，此款应从总的工程价款中扣减，作为承包方应由***负担；因此，案涉工程的工程价款实际为8332450元。5％的税金以及6％的管理费，二项合计916569.5元，系宁***建筑安装有限公司与某工程技术有限公司所签合同约定的内容，应*****建筑安装有限公司自己负担；第二、***与宁***建筑安装有限公司所签定的承包合同中约定，宁***建筑安装有限公司以工程总价款的3％收取管理费，营业税按照总价款的3.46％扣缴，3％的管理费为249973.52元；3.46％的营业税为288302.77元，合计538276.29元，该部分应从工程总价款中扣除，应由***负担；第三、施工中，***将案涉工程中的受煤坑、准备车间、清水池的砂夹石换填工程分包给了***，由***进行施工，因***施工案涉工程时持有宁***建筑安装有限公司向***出具的案涉工程施工及管理的委托书，***拖欠工程款及材料款后，***持有与***的结算手续及宁***建筑安装有限公司出具的委托书起诉至大武口区人民法院，被大武口区人民法院驳回起诉，***不服判决，上诉至石嘴山市中级人民法院，经中院审理作出（2021）宁02民终678号判决，判决宁***建筑安装有限公司承担付款责任后，法院从宁***建筑安装有限公司某银行账户扣划***拖欠***工程款及材料款、诉讼费、执行费合计246093元。***与***的分包合同与宁***建筑安装有限公司无关系，该部分费用应有***自己负担。因法院已从宁***建筑安装有限公司划扣***工程款及材料款、诉讼费、执行费246093元，该笔金额应从宁***建筑安装有限公司欠付***的工程款中予以扣减；第四、***雇佣的施工人员***于2015年1月18日因突发心脏病死亡，在宁***建筑安装有限公司与***家属达成250000元赔偿协议后，宁***建筑安装有限公司代***支付***家属250000元赔偿款，***以借款形式在宁***建筑安装有限公司财务履行了手续，故该部分费用由***负担；第五、***以宁***建筑安装有限公司名义起诉某工程技术有限公司等索要剩余工程款发生的诉讼费、律师费，依据宁***建筑安装有限公司提交的证据，共计花费126438元。某砼业有限公司起诉宁***建筑安装有限公司及***索要拖欠商混款，发生诉讼费5737元，律师费15000元，以上合计为147175元；因案涉工程由***实际施工，结合案涉合同的形成，该部分费用由***负担；第六、***已经领取的工程款6895652.1元，该部分应当予以扣减。综合上述，工程款中除宁***建筑安装有限公司已垫付、支付的款项扣减后，宁***建筑安装有限公司欠***工程款为255253.61元，*****建筑安装有限公司承担支付责任。故对***主张的依法判令宁***建筑安装有限公司立即支付***工程款1763904.2元诉讼请求，一审法院支持*****建筑安装有限公司承担欠付***工程款为255253.61元；***主张的欠付增加项目工程款缺乏相应依据，且已被相关判决认定，故其所主张的部分诉讼请求不成立，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宁***建筑安装有限公司于判决生效后十日内支付***工程款为255253.61元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10338元，*****建筑安装有限公司负担2564元，由***负担7774元。 二审期间，***、宁***建筑安装有限公司均未提交新的证据。 一审法院认定：“某工程技术有限公司的项目经理***将土建工程承包给***个人，***将土建基础工程施工完成后，某工程技术有限公司为规避风险要求***必须挂靠有施工资质的施工单位，案外人给***介绍了宁***建筑安装有限公司”。“2013年6月30日宁***建筑安装有限公司将上述二次合同内容的工程以合同形式承包给***，由***个人实际施工，双方签订承包合同”。没有相应证据予以支持，本院予以纠正。 针对双方争议的事实，本院认定如下：2013年6月30日宁***建筑安装有限公司与***签订《某建筑安装有限公司承包合同》，该合同第七条第十款约定：“由于承包方的违约行为导致法律纠纷的，承包方应当承担发包方聘请律师的费用”。2013年8月6日宁***建筑安装有限公司为***出具授权委托书。宁***建筑安装有限公司向某工程技术有限公司、某煤业有限公司主张案涉工程款，本院于2016年8月29日作出（2016）宁02民终365号民事判决，认定某工程技术有限公司应*****建筑安装有限公司支付工程款7415880.5元［（8600000元-267550元）-（8600000元-267550元）×（5％税金＋6％管理费）］。***在该案中作为宁***建筑安装有限公司的委托诉讼代理人参加该案一审诉讼程序。宁***建筑安装有限公司自述就上述款项（包括质保金）均已收到。 针对某工程技术有限公司与宁***建筑安装有限公司签订《分包合同》及《补充协议》所涉工程实际由***施工完成。***自认宁***建筑安装有限公司就案涉工程合计支付***6895652.1元，本案双方当事人均陈述案涉工程于2013年开工，2015年3月完工。***在2013年6月29日某工程技术有限公司与宁***建筑安装有限公司签订的分包合同、2014年9月26日宁***建筑安装有限公司与某工程技术有限公司签订的《补充协议》落款委托代理人处均签字。 本院查明的其他事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于双方法律关系。根据（2016）宁02民终365号已生效判决认定，宁***建筑安装有限公司与案外人某工程技术有限公司签订的《分包合同》及《补充协议》均系有效合同，案涉工程*****建筑安装有限公司承包。但***在某工程技术有限公司与宁***建筑安装有限公司签订的分包合同、补充协议上签字的事实可知，***在案涉工程协商时即已经参与进案涉工程，结合案涉工程在施工、对外签订合同、处理纠纷等事宜均以宁***建筑安装有限公司名义进行的情况，针对宁***建筑安装有限公司与***之间的法律关系应认定为挂靠关系，双方签订的《某建筑安装有限公司承包合同》无效。 关于案涉工程款应付金额。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但2014年9月26日宁***建筑安装有限公司与某工程技术有限公司签订的《补充协议》中***作为宁***建筑安装有限公司的委托代理人在该协议中签字，结合案涉工程开工时间及宁***建筑安装有限公司向***出具授权委托书的事实可知，***对于宁***建筑安装有限公司与某工程技术有限公司的约定是知悉且认可的。故本案适用上述司法解释的规定并不适宜。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。宁***建筑安装有限公司就案涉工程实际收取工程款金额为7415880.5元，即宁***建筑安装有限公司因本案民事法律行为取得的财产为7415880.5元。***与宁***建筑安装有限公司对于《某建筑安装有限公司承包合同》无效均存在过错，故本案中宁***建筑安装有限公司应在其取得的财产7415880.5元范围内向***进行返还。***主张案涉工程存在增项，但结合本案案情，宁***建筑安装有限公司起诉某工程技术有限公司时的诉讼主张系其在另案中行使诉讼权利的方式，不能以此作为宁***建筑安装有限公司在本案中的自认，且（2016）宁02民终365号已生效判决也认定案涉工程并不存在增项，故对***的该项上诉主张，本院不予采信。 关于宁***建筑安装有限公司欠付金额。本案双方当事人均认可就案涉分包合同、补充协议所涉工程均由***完成，***作为案涉工程的实际施工主体，其既然主张案涉工程全部工程款应当由其收取，自然也应当承担就案涉工程所产生的相应费用。***及宁***建筑安装有限公司均认可***在（2021）宁02民终678号案件中所主张的款项系因案涉工程产生，那么*****建筑安装有限公司垫付的246093元也应由***承担。某砼业有限公司主张商混款发生的诉讼费、律师费共计20737元，该款项产生系因***未能及时支付他人款项引起，故应自工程款中予以扣减。***250000元赔偿协议中虽然没有***本人签字，但***以借款形式在宁***建筑安装有限公司财务履行了手续，故该部分款项亦应自工程款中予以扣减。宁***建筑安装有限公司起诉某工程技术有限公司等索要剩余工程款系其出于对案涉工程管理而进行的诉讼活动，宁***建筑安装有限公司并未能提供证据证实该诉讼系应***要求提起，也未能提供证据证实该诉讼系因***违约引起，故该部分款项126438元不应由***承担。综上，宁***建筑安装有限公司尚欠***工程款3398.4元（7415880.5元-246093元-20737元-250000元-已付款6895652.1元）。 综上所述，上诉人宁***建筑安装有限公司的上诉理由部分成立，上诉人***的上诉理由不能成立。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2023）宁0221民初1491号民事判决； 二、上诉人宁***建筑安装有限公司于本判决生效后五日内支付上诉人***工程款3398.4元。 如义务方不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费10338元，由被上诉人***负担10313元，由上诉人宁***建筑安装有限公司负担25元。上诉人宁***建筑安装有限公司预交二审案件受理费5129元，由上诉人***负担5079元，由上诉人宁***建筑安装有限公司负担50元；上诉人***预交二审案件受理费18378元，由上诉人***负担18328元，由上诉人宁***建筑安装有限公司负担50元。 如本判决生效后一方拒不履行，另一方可在履行期间届满之日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年十月二十五日 书记员　　***