潍坊市巴夫利保温装饰工程有限公司、潍坊市第四建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁07民终517号

上诉人（原审原告）：潍坊市巴夫利保温装饰工程有限公司，住所地：昌乐县经济技术开发区昌大路与英轩街交叉路口北。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**，山东求是和信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潍坊市第四建筑工程公司。住所地：潍坊市坊子区公安街**号。

法定代表人：刘国柱，总经理。

委托诉讼代理人：**，男，该单位职工。

被上诉人（原审被告）：潍坊高新技术产业开发区新城街道马家社区居民委员会，住所地：潍坊高新技术产业开发区新城街道办事处马家村。

负责人：**，主任。

委托诉讼代理人：***，山东韵恒律师事务所律师。

上诉人潍坊市巴夫利保温装饰工程有限公司（以下简称巴夫利公司）因与被上诉人潍坊市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）、潍坊高新技术产业开发区新城街道马家社区居民委员会（以下简称*家村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民医院（2017）鲁0791民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

巴夫利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由对方负担。事实与理由：上诉人施工结束后，被上诉人迟迟未进行竣工验收，已于2011年擅自入住使用涉案工程至今，后被上诉人又以使用部分质量不符合约定为由要求扣除工程价款356602.41元，没有依据。

被上诉人四建公司、马家村委未提供答辩意见。

巴夫利公司向一审法院起诉请求：1、判令四建公司、马家村委支付拖欠工程款649485.28元，并承担逾期付款利息100000元；2、诉讼费由对方负担。

一审法院认定事实：2008年11月2日，巴夫利公司、四建公司、马家村委三方签订《保温装饰工程施工合同》，约定巴夫利公司承建马家村委东海花园21#、22#、23#、24#楼的外墙及地下室保温工程，工程承包范围为东海花园21#、22#、23#、24#楼外墙保温及真石漆及地下室保温工程。承包形式：包工包料；主材品种为：地下室保温采用EPS板保温，外墙采用聚氨酯现场发泡保温。合同工期总日历天数30天；质量标准为：达到有关职能部门验收合格标准。施工工艺及材料选择，保温工艺：聚氨酯发泡→满涂一层界面剂→局部聚苯颗粒找平→一层抹面砂浆→一层160g/㎡玻纤网格布（镶贴瓷砖部位290g/㎡加强玻纤网并加锚固钉）；真石漆工艺：修整线角→－层弹性腻子→一遍封固底漆→一遍真石漆→一遍罩光漆；单价：1、地下室保温5cmEPS板68.97元/㎡2、外墙3cm聚氨酯发泡保温125.50元/㎡，3、外墙4cm聚氨酯发泡保温142.50元/㎡，4、外墙2cm聚氨酯发泡保温125.50元/㎡（2cm聚氨酯发泡层属于贴瓷砖部位需用加强网外加每平方米六个锚固钉，所以价格与3cm的保温层持平）。总造价共约计2326210元。保温结束后按实际施工展开面积结算工程量及造价。发包方（四建公司）预付工程款20%，保温完成支付至30％的款项，余款待工程验收合格半年内付至总造价的95%，余款5%保修期满付清。合同签订后，巴夫利公司于2008年12月施工，并称2009年6月完工，马家村委称大约2010年底总体竣工，2012年11月启用，双方均认可工程至今未验收。关于工程的验收，在三方签订的合同第十一条工程质量和验收中第2项规定：发包方在收到承包方送交的验收报告后，一周内组织验收，验收后5天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；庭审中巴夫利公司称已向四建公司、马家村委及监理机构提交了要求验收的材料，但对方不认可提交过，巴夫利公司亦未提交证据证明。对于***公司所施工的工程三方至今未进行审计决算，马家村委称巴夫利公司所干保温工程外墙保温及门窗有质量问题，四建公司称，马家村委就外墙保温及门窗等存在质量问题已通知我方，我方也电话通知了巴夫利公司，但巴夫利公司不认可。经巴夫利公司申请，一审法院委托潍坊永庆工程管理有限公司对巴夫利公司施工的马家村东海花园21#、22#、23#、24#楼外墙保温及真石漆涂料装饰及地下室保温工程总造价及施工情况是否符合合同约定进行了鉴定。鉴定报告出具后，法院将鉴定报告送达双方当事人，后又对鉴定报告进行了庭审质证，各方当事人对鉴定报告均无异议。鉴定结果为：一、清池街办马家村东海花园21#、22#、23#、24#楼外墙保温及真石漆涂料装饰及地下室保温工程总造价为2378270.29元，其中东海花园21#工程造价为422691.05元，东海花园22#工程造价为422691.05元，东海花园23#工程造价为746349.74元，东海花园24#工程造价为786538.5元。二、关于施工是否符合合同约定的说明：1、合同约定所有的外墙面保温为聚氨酯发泡，而实际施工中飘窗板、空调板、窗榜、0.6米标高处挑檐、阁楼层阳台架梁外立面做2cm的挤塑板保温，东海花园21#、22#、23#、24#楼2cm的挤塑板保温的合计工程量为2159.98平方；2、合同约定所有的外墙面保温为聚氨酯发泡，而实际施工中露台处墙体做4cm的挤塑板保温，东海花园21#、22#、23#、24#楼4cm的挤塑板保温的合计工程量合计为407.54平方；3、车库门口侧壁、单元门口处门斗内壁未作保温；4、外墙真石漆现场勘验破损部位较多，破损发生在保修期内还是保修期外无法界定，需要双方法庭质证，本次造价未做考虑。鉴定报告明细中记载：2cm的挤塑板价款为123054.06元（2159.98X56.97），4cm的挤塑板保温价款为26477.87，报告中记载真石漆的单价为80.65/㎡，使用挤塑板保温的面积所对应的真石漆的价款为207070.48元（2159.98+407.54）㎡X80.65元。庭审中，四建公司、马家村委主张应将巴夫利公司未按合同规定使用聚氨酯发泡擅自改用挤塑板保温款项及附着的真石漆的款项共计356602.41元，应从工程款中扣除，巴夫利公司称是经三方协商一致更改的，该部分工程款不应扣除，但未提供证据证明。对方当事人不予认可；巴夫利公司还称使用挤塑板是按图纸施工，对方亦不予认可，经核实图纸，图纸记载飘窗使用胶粉聚苯颗粒，合同的保温工艺中也约定：局部聚苯颗粒找平。庭审中，四建公司还主张，巴夫利公司的应付款中还应扣除8%的管理费，并称对于管理费无书面约定，是口头约定且实际履行过，并提交2011年1月29日巴夫利公司出具的应付款242378.58元，实际付款222988元，扣除了8%的管理费，对此巴夫利公司不认可。现双方均对已付工程款1960370.08元无异议；除此之外，四建公司还主张于2008年12月25日付款125375元，经巴夫利公司质证称是对方另行向巴夫利公司购买保温材料的付款，该收据记载的是“保温材料款”，且是21#－25#楼的，***公司并未施工25#楼，并且提供了同时期四建公司购买其材料款的其他收据。***公司还主张逾期付款的利息100000元（暂计算至起诉之日），计算依据是以本案起诉数额为本金，自2011年10月，四建公司最后一次付款时间开始计算，按照人民银行同期贷款利率的两倍计算至巴夫利公司起诉之日；依据是最高法院关于建筑工程施工合同的司法解释中规定的是按照银行同期贷款利率计算，但因本案的欠款拖欠时间较长，巴夫利公司损失较大，所以主张按照双倍银行同期贷款利率计算。四建公司认为不存在逾期付款的行为，不应支付利息，即使支付也按照银行同期贷款利率计算。四建公司辩称巴夫利公司于2015年5月向法院起诉要求四建公司、马家村委支付拖欠工程款649485.28元并承担逾期付款的利息100000元（暂计算至起诉之日）的诉讼请求，超过诉讼时效，理由是根据巴夫利公司的陈述，最近一次付款是2011年10月份，至今已经过去近四年，该公司一直未主张该欠款，故已过诉讼时效。巴夫利公司则认为因双方一直未能进行最终结算，具体的欠款金额不确定，所以不存在诉讼时效起算的问题，其的起诉不超过诉讼时效。至起诉时，该工程款确实未结算，对于未结算的原因，双方均不能证明为对方的过错。

另查明，巴夫利公司主张，施工合同可以证明合同中对于露台、飘窗等特殊部位施工方式没有进行约定，这些特殊部位按照常理都是在施工图纸中予以明确的，因为双方合同约定的聚氨酯发泡施工方式与图纸中的施工方式不一致，因此在施工过程中其对特殊部位采用挤塑板施工均是经过三方协调一致确认的。***公司提交了百度网站的搜索截屏两份，主张设计图纸中的挤塑聚苯板简称为挤塑板，巴夫利公司在外墙施工中对于特殊热桥、伸缩缝、露台等部位采用挤塑板方式施工，这既是保温行业的通常做法，也符合图纸的要求，因此，对工程量的鉴定已经是按照挤塑板的价格进行鉴定的，不应当从总价中扣除。四建公司对该证据不予认可，主张巴夫利公司未按照合同约定的施工材料进行施工，导致涉案工程质量不合格，至今不能验收，巴夫利公司所称更换材料是经三方协商一致更改，其未提供证据证明其主张，又称是按照图纸进行施工，但根据四建公司提供的施工图纸，图纸记载飘窗使用胶粉聚苯颗粒，与巴夫利公司所更改的挤塑板以及所称的百度挤塑聚苯板也不是同一种材料；即便是根据建设工程施工常理来讲，双方在施工中未按照合同约定来履行，更改材料必须经过三方同意并签字，并签收工程变更通知单进行确认，对巴夫利公司所述其擅自更改施工材料是经过三方同意，不予认可，应当从总工程款中扣除此部分费用。

上述事实，有三方签订《保温装饰工程施工合同》、审计鉴定报告、付款凭证、当事人陈述在案为证，足以认定。

一审法院认为，（一）、关于巴夫利公司主张的总工程款数额。各方签订的《保温装饰工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，三方均应按约履行。根据合同约定，巴夫利公司负责为四建公司施工马家村东海花园21#、22#、23#、24#楼外墙保温及真石漆涂料装饰及地下室保温工程，现约定的工程已完工并投入使用，经审计巴夫利公司所施工的工程总造价为2378270.29元，对已付款1960370.08元，各方均无异议，予以确认。对于四建公司提交2008年12月25日付款125375元，经庭审质证后，认为该收据记载的是“保温材料款”，根据合同约定承包形式为包工包料，保温材料款应在工程款中一并结算，且双方认可的1960370.08元付款共26张收据中付款名称为“保温工程款”和“真石漆款”，均没有“保温材料款”，收据中还记载的是21#－25#楼的“保温材料款”，原告也并未施工25#楼，并且巴夫利公司还提供了同时期四建公司购买巴夫利公司保温材料的其他收款收据，据此不能认定该笔款为四建公司支付给巴夫利公司的工程款。

（二）、关于施工的工艺与合同约定不符，是否经过三方协商一致的问题。经鉴定，在施工过程中，巴夫利公司部分未按合同约定施工，合同约定所有的外墙面保温为聚氨酯发泡，而巴夫利公司在实际施工中飘窗板、空调板、窗榜、0.6米标高处挑檐、阁楼层阳台架梁外立面、露台处墙体分别使用了2cm和4cm的挤塑板做保温。***公司主张，合同约定的聚氨酯发泡施工方式与图纸中的施工方式不一致，是经三方协商一致更改的，四建公司不予认可，巴夫利公司未提供经三方确认的证据予以证明。对巴夫利公司该项主张，不予采信。***公司主张，使用挤塑板是按图纸施工，四建公司不认可，经核实图纸，图纸记载飘窗使用胶粉聚苯颗粒，合同约定的保温工艺中也是“局部聚苯颗粒找平”，故巴夫利公司的辩解理由不成立，不予采信。对于四建公司、马家村委要求将巴夫利公司未按合同约定使用聚氨酯发泡做保温，而擅自改用挤塑板做保温款项及附着在挤塑板上真石漆的款项共计356602.41元，应从工程款中扣除，理由正当，予以支持。

综上，四建公司、马家村委还应支付巴夫利公司工程款61297.88元（2378270.29元－1960370.08元－356602.41元）。对于巴夫利公司要求四建公司承担逾期付款的利息100000元（暂计算至起诉之日）请求，因双方之间的工程款一直未结算，不能确定付款数额和付款起算点，故不存在逾期付款，故巴夫利公司要求支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于四建公司称巴夫利公司所诉超过诉讼时效的问题，因双方一直未对工程款进行最终结算，具体的欠款金额和付款时间不确定，所以不存在诉讼时效起算的问题，故巴夫利公司的诉讼请求不超过诉讼时效。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、潍坊市第四建筑工程公司、潍坊高新技术产业开发区新城街道马家社区居民委员会支付潍坊市巴夫利保温装饰工程有限公司工程款61297.88元，于判决生效后十日内付清。二、驳回潍坊市巴夫利保温装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，关于涉案356602.41元工程款应付扣除的问题。上诉人已为被上诉人四建公司完成了涉案保温工程的施工，被上诉人四建公司已经接受了涉案保温工程，并将涉案工程交付给了发包方马家村委，马家村委也已经启用了涉案工程，应视为发包方马家村委、及四建公司均已经认可并接受了上诉人对涉案工程的施工行为及涉案工程的经济价值，故被上诉人四建公司也可以从上诉人完成的工程中获得相应利益，其亦应向上诉人支付相应保温工程的工程款。被上诉人四建公司以上诉人未按照合同约定进行施工为由进行抗辩，只会导致上诉人产生相应违约责任，不能直接消灭上诉人的工程款债权，故原审法院对此认定不当，本院依法予以纠正，即被上诉人四建公司、马家村委应向上诉人***公司支付工程欠款417900.29元（61297.88元＋356602.41元）。综上，巴夫利公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

一、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0791民初965号民事判决；

二、潍坊市第四建筑工程公司、潍坊高新技术产业开发区新城街道马家社区居民委员会支付潍坊市巴夫利保温装饰工程有限公司工程款417900.29元，于本判决生效后十日内付清；

三、驳回潍坊市巴夫利保温装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11295元，由潍坊市巴夫利保温装饰工程有限公司负担10371元，由潍坊市第四建筑工程公司、潍坊高新技术产业开发区新城街道马家社区居民委员会负担924元；鉴定费38000元，由双方各负担19000元；二审案件受理费11295元，由潍坊市第四建筑工程公司、潍坊高新技术产业开发区新城街道马家社区居民委员会负担10371元，由潍坊市巴夫利保温装饰工程有限公司负担924元。

本判决为终审判决。

审判长*义

审判员宫磊

审判员***

二〇一八年三月二十二日

书记员***