邢台市第三市政工程有限责任公司、景海林建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀05民终686号

上诉人（原审被告）：邢台市第三市政工程有限责任公司，住所地邢台市高新技术开发区。

法定代表人:**，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：景海林，男，汉族，1958年12月4日，住址邢台市桥东区。

委托诉讼代理人：***，威县东方法律服务所法律工作者。

上诉人邢台市第三市政工程有限责任公司因与被上诉人景海林建设工程合同纠纷一案，不服河北省威县人民法院（2017）冀0533民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

邢台市第三市政工程有限责任公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。上诉理由:一审判决在认定事实与适用法律方面均存在错误。首先,经上诉人审查核实，***出具的证明不是其本人书写，我方对其真实性不予认可，一审判决认定事实存在错误。其次，本案已超过诉讼时效规定，被上诉人未提交相关证据证明存在诉讼时效中止或中断，一审判决对此认定错误。再次，一审判决认定违约金按年利率24%计算，适用标准过高。

景海林答辩称，邢台市第三市政工程有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

景海林向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款34，647.30元及违约金；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告景海林与被告邢台市第三市政工程有限责任公司就威县生活垃圾卫生填埋场工程签订了《工程承包合同》。于2009年8月19日双方签订了《工程分包合同补充协议》，内容是：由景海林承包的威县绿源垃圾处理厂土方工程，根据实际情况及现场实际情况，现将原合同部分条款补充如下：1、甲方按乙方实际完成工程量进行实测，按工程实数量为原则，挖土方不能低于32384立方米。2、付款方式：完工后付款80%，2009年12月31日前给乙方拨付15%，剩余5%为质保金，工程交工验收后一年时间付清。3、总造价挖土方实测数乘每立方米单价7.0元结算。坝上土方实测按7.4元结算。4、施工质量问题：一年内因施工原因造成工程质量问题，乙方负责维修处理，自然等原因出现其他情况造成工程质量问题乙方不负责。5、验收问题:以城管局验收合格日为完工日，甲方一星期内验收，验收后按以上第2条执行。6、违约金：前合同及该补充协议的条款，如有违约，违约方付给对方违约金按每天工程总款的2%计算。7、……。（该补充协议甲方指邢台市第三市政工程有限责任公司；乙方指景海林）。被告邢台市第三市政工程有限责任公司对上述《工程承包合同》、《工程分包合同补充协议》的真实性予以认可。

原、被告签订《工程承包合同》时，被告方由***在合同上签字，庭审时，被告方也认可**选为单位员工，负责该合同的签署。

2009年9月16日***出具证明一份，内容为：“今由景海林队倒运土方61000立方米，合计陆万壹仟方整，7元/立方米。”据此合同总价款为427,000元。庭审时原告认可被告已支付392,352.7元,尚有34,647.3元被告未支付。

涉案工程原告主张在2009年12月31日已完工，被告在庭审时说，在庭后三日内提交书面材料，说明具体完工时间，但未能在期限内提交。

依据《工程分包合同补充协议》质保金为427,000元×5%＝21,350元。该款应在2010年12月31日付清。

原告起诉前每年都向被告催要款项。

一审法院认为，原告景海林与邢台市第三市政工程有限责任公司签订的《工程承包合同》、《工程分包合同补充协议》意思表示真实，依法具有约束力。**选为被告员工，负责签署合同，其出具证明是职务行为，法律责任应由被告承担。原告依据双方签订的合同和证明，可确定工程总价款共计427,000元，减去被告已履行部分，对剩余款项34,647.3元向被告要求履行支付义务，原告的请求于法有据，本院予以支持。

关于双方约定的违约金计算方法，被告庭审时抗辩该计算方法不符合法律规定即违约金过高，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中原告对因被告违约给其造成的损失，没有具体数额，也未提交相应证据，综合本案，违约金按年利率24%酌定。

关于被告抗辩称，本案已超过诉讼时效，有证人出庭作证，证实原告就剩余款项每年都多次向被告追要，证人证言应予以采信，本案不存在超诉讼时效问题。

关于违约金起算时间问题，补充协议中约定，城建局验收合格日为完工日，原告庭审时主张完工日为2009年12月31日前，被告庭审时表示庭后三日内提交具体完工书面材料，但被告未在规定时间内提交，应按原告主张认定。涉案剩余款项34,647.3元中有***21,350元，按约定该质保金应在2010年12月31日付清，据此该款项违约金从2011年1月1日起算；其他款项违约金从2010年1月1日起算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条之规定，判决：被告邢台市第三市政工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告景海林土方款34,647.3元及相应违约金（以13,297.3元为基数，自2010年1月1日起至实际履行完毕之日止，按年利率24%计算；以21,350元为基数，自2011年1月1日起至实际履行完毕之日止，按年利率24%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费670元，减半收取335元，由被告邢台市第三市政工程有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，双方当事人对景海林与邢台市第三市政工程有限责任公司签订的《工程承包合同》、《工程分包合同补充协议》均无异议，上诉人邢台市第三市政工程有限责任公司亦认可**选为该合同施工时的项目经理，故一审依据***出具的证明确定工程总价款，并判决上诉人支付未履行部分，事实清楚，并无不妥。上诉人上诉否认***出具的证明，但并无提交相应证据予以支持，此项上诉请求不能成立。一审时被上诉人景海林申请了证人出庭作证，证实被上诉人就剩余款项多次向上诉人追要，故本案不超诉讼时效，上诉人主张本案已超诉讼时效的上诉请求，亦不成立。一审违约金按年利率24%酌定，不违反法律规定，上诉人主张适用标准过高，不予支持。

综上所述，邢台市第三市政工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费670元,由上诉人邢台市第三市政工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员解宝成

二〇一八年三月二十六日

书记员***